Sentencia Civil Nº 352/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 31/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00352/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 31/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ

SENTENCIA

NÚM. 352/15

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a dos de Octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 236/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 31/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Apolonia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. XULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZ, asistido por la Letrada Dª MANUELA BLANCO JIMÉNEZ, y como parte apelada, D. Teodosio , Dª Isabel y Dª Tatiana , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL MERELLES PEREZ, asistidos por el Letrado D. MANUEL MARTÍN GARCÍA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN,quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14/11/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Se desestima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Barreiro Fernández, en representación de Dª Apolonia , contra D. Teodosio , Dª Tatiana y Dª Isabel , todos ellos representados por el Procurador Sr. Merelles Pérez, absolviendo a los demandados de todas las peticiones deducidas contra ellos, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Apolonia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día uno de octubre de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.-La parte apelante formula recurso contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Padrón , denunciando ante esta alzada la vulneración de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 de la Constitución Española , 95 a 99 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995 de 24 de mayo y los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , alegando los hechos y argumentos jurídicos que considera oportuno, respecto de su pretensión principal de nulidad del contrato de vitalicio por fraude de ley e inexistencia de causa y de la subsidiaria de resolución contractual, por incumplimiento de las obligaciones de los cesionarios, considerando, entre otros extremos, que la sentencia quebranta la distribución que del onus probando hace el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues los hechos negativos sobre el incumplimiento de la obligación, deberían ser probados por la parte demandada. A lo que se opone la contraparte, reiterando los razonamientos aducidos ya ante la instancia.

En el fondo, la cuestión que se ventila tiene un sustrato probatorio y fáctico de importancia capital, pues es clara la legislación aplicable al caso, que es la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, vigente al tiempo de los hechos y los artículos 1274 y ss. Del Código Civil . También es clara la inteligencia e interpretación de estos artículos. Sobre la valoración de la prueba, debe recordarse una vez más, que es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno o 'plena cognitio' de la cuestión. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 , con remisión a la de 23 de diciembre de 2009, expresamente recoge que 'Esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'. Pues ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de visu, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan (partes, testigos o peritos), al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. No debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos. Por lo tanto, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el mismo sentido STC 3/1996, de 15 de enero . De modo concluyente señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 , reiterando el criterio antes expuesto, que: 'En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir'.

Así pues, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador 'a quo', debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio; constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable. Sentado lo anterior, ha de indicarse que la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión en todo coincidente con la plasmada en la sentencia de instancia.

La detallada valoración de la prueba, verificada por la Juez 'a quo', tiene base en una correcta interpretación de la practicada. A este respecto, se individualizan como hechos incontrovertibles, derivados de la prueba documental no impugnada, los siguientes: doña Lucía , fue ingresada en el servicio de neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago el día 6 de abril de 2006, siendo dada de alta el 12 de ese mismo mes y año, como se refleja en el documento 4 obrante al folio 32 de los autos. Según el informe de alta, documento cinco de la demanda obrante al folio 34, la evolución de doña Lucía , posteriormente a su ingreso, fue favorable, sin presentar complicaciones evolutivas, mejorando de su déficit neurológico. En el momento del alta presentaba hemiparesia izquierda de predominio braquial y ligera hipoestesia.

El día 5 de mayo de 2006, Doña Lucía compareció ante el notario de Padrón señor León Gómez, otorgando las escrituras que constan como documentos 6 y 7 de la demanda. Debe reseñarse que el señor notario juzgó a las partes, en particular a doña Lucía , con capacidad para otorgar escrituras. En la escritura de constitución del vitalicio, doña Lucía , como dueña con carácter privativo de una finca rústica número NUM000 en el plano general de la zona de concentración parcelaria de Santa María de Cruces, Ayuntamiento de Padrón y de un panteón compuesto de tres huecos y de un cenicero, en el cementerio parroquial de Santa María de Cruces, cede y transmite a don Teodosio , su hermano, que los adquiere para su sociedad de gananciales, tales bienes. En la cláusula segunda como contraprestación, don Teodosio constituye a favor de la cedente doña Lucía , una pensión vitalicia integrada por las siguientes prestaciones: a) obligación de cuidarle, asistirle y atenderle en todas sus necesidades, b) suministrarle adecuada comida, vestido, calzado, cama, si la cedente desease vivir bajo el mismo techo del cesionario y fuese posible y la asistencia médico farmacéutica que en cada caso precise según el estado y posición social. Todo ello como lo viene haciendo hasta la fecha. C) tal obligación comprenderá también los gastos funerarios a qué se refiere el artículo 1894 del código civil . En la cláusula tercera, párrafo primero, se recoge asimismo que si el cesionario no cumpliese las prestaciones derivadas de la pensión vitalicia anteriormente indicada, doña Lucía sin perjuicio de las acciones de cumplimiento, aseguramiento e indemnización de daños y perjuicios, podrá optar por resolver de pleno derecho la transmisión patrimonial realizada, con carácter real y afectante en consecuencia a terceros, bastando para que este efecto resolutorio se produzca y así hacerlo constar, incluso en el Registro de la Propiedad, con que transcurran 15 días naturales, sin que el cesionario acate el requerimiento notarial a cumplimiento. Y en la misma cláusula, párrafo segundo, se establece que si la cedente no hubiese interpuesto, en vida demanda de resolución, ni la interpusiesen sus herederos de los dos meses siguientes al fallecimiento, se entenderán cumplidas aquellas obligaciones y extinguida la condición resolutoria. Y en la cláusula cuarta, en caso de premoriencia del cesionario a la cedente, la obligación de prestar alimentos será transferible a los herederos o legatarios del obligado satisfacerlos, sin necesidad de formalizar una nueva cesión, bastando la aceptación por escrito del nuevo cedente. Ese mismo día y ante la misma notaría, doña Lucía otorgó también el acta de manifestaciones que consta como documento número ocho de la demanda, al folio 59 de las actuaciones, juzgando asimismo el señor notario que la manifestante tenía capacidad al efecto. Y también en la misma fecha y notaría, doña Lucía otorgó nuevo testamento, en el que legó a su sobrino don Teodosio el tercio de libre disposición e instituyó heredera a su nieta doña Apolonia , hoy demandante.

Desde su alta hospitalaria hasta enero de 2007, doña Lucía vivió en casa de su hermano, siendo atendida por el mismo y su familia, llegando a contratar a una persona para que la cuidase.

Doña Lucía fue ingresada en la residencia San Marcos el día 11 de enero de 2007, tras varios meses de espera, según consta en el documento número 13 de la demanda. En escrito fechado en Santiago de Compostela a 27 de enero de 2007, la Superiora de la residencia San Marcos informa que según su criterio personal, doña Lucía presenta un estado de demencia y es incapaz de decidir.

En el informe médico forense de 2 de febrero de 2007, obrante al folio 82 de las actuaciones, y dictado en el marco de las diligencias previas 139/07 del Juzgado de Instrucción Nº1 de los de Santiago de Compostela, se hace constar, en síntesis, que doña Lucía 'padece un cuadro de deficiencia motora severa, así como un deterioro cognitivo importante y al ser preguntada sobre el manejo del dinero, se observa que desconoce el valor real del dinero y el precio de las cosas. En lo referente a la orientación temporal, tampoco es capaz de situarse cronológicamente, a pesar de mantenerse consciente y en alerta. Las enfermedades que padece Lucía no pueden experimentar posibilidades reales de mejoría, quedando patente el carácter permanente de su cuadro. De la misma forma la intensidad de sus enfermedades restringen de manera acusada y habitual, sus capacidades de obrar, de relacionarse con el medio que le rodea de forma satisfactoria, de entender el alcance y las consecuencias de sus actos y sobre todo no resulta posible, en el estado de enfermedad en que se halla, que sea capaz de concienciar, de darse cuenta de la trama compleja que forma parte de las motivaciones auténtica de su conducta, viéndose impedida para regir correctamente sus bienes y sus intereses personales. No puede por tanto adoptar decisiones conscientes ni realizar actos jurídicos e en cuanto a ella le concierne. En definitiva y teniendo en cuenta los resultados de las pruebas realizadas y la naturaleza de su enfermedad estimo que no posee la actitud media de autogobierno. En el aspecto concreto sobre la toma decisiones respecto a su actual alojamiento considero que es fácilmente manipulable y no está en condiciones de oponerse de forma firme y decidida a cualquier medida que se adopte sobre ella, con lo cual esta cuestión deberá valorarse examinando las condiciones reales es actual régimen de vida y determinando si objetivamente le convienen o no'.

Don Teodosio , hermano de doña Lucía , falleció en Padrón el 13 de mayo de 2007.

El 25 de mayo de 2007, el Ministerio Fiscal formuló demanda solicitando la declaración de incapacidad de doña Lucía . El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Santiago de Compostela dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2008 , declarando la incapacidad total de doña Lucía para regir su persona y bienes, nombrando a su sobrino don Teodosio como tutor. En esa sentencia de incapacitación, que obra a los folios 256 y siguientes de las actuaciones, se hace constar, en el Fundamento de Derecho Cuarto, sobre la constitución de la tutela, que procede nombrar tutor de la incapaz a su sobrino Teodosio , conforme solicita el Ministerio Fiscal, añadiendo que 'Respecto a este punto se planteó discusión en la vista por cuanto la nieta de la incapaz interesó ser ella nombrada como tutora, pero tanto de la declaración de los distintos testigos (párroco y vecinos/amigos de incapaz) manifestaron la existencia de un conflicto entre la incapaz y su nieta, habida cuenta de que en los años anteriores a producirse enfermedades doña Lucía su nieta se negó a comunicarse con ella y fue el sobrino y el padre de éste quienes se encargaron del cuidado de la incapaz antes y después de producirse la enfermedad.'

Habiendo interpuesto denuncia doña Apolonia contra don Teodosio , por la presunta comisión de dos delitos de estafa, un delito de falsificación de documento privado y un delito de estafa procesal, se incoaron diligencias previas 134/2009 por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Padrón. En esas diligencias, recayó auto de 30 de noviembre de 2009 , obrante al folio 260, en cuyo razonamiento jurídico único se dice que, del 'contenido de la denuncia y de la documental aportada no resultan indicios de la comisión de ilícito penal alguno por parte del denunciado. Así, ha de coincidirse con el Ministerio Fiscal en el sentido de que lo que se pretende en este caso es impugnar la validez y eficacia de determinados contratos y apoderamientos realizados por Lucía , abuela de la denunciante, con anterioridad a haber recaído la sentencia que declara la incapacidad total de aquella para regir su persona y bienes y ello al entender que en la fecha de realización de tales actos jurídicos, Lucía ya se encontraba de facto en situación de incapacidad. Pues bien, no existen en la causa elementos suficientes para inferir el empleo por parte del denunciado de ardid o maniobra fraudulenta alguna constitutiva de engaño determinante de error en Lucía , que haya sido causa de los desplazamientos patrimoniales realizados en su beneficio, sin que en consecuencia, pueda imputarse al denunciado la presunta comisión de los delitos que se menciona en la denuncia en los que como también apunta el ministerio Fiscal serían, en todo caso, participes el Notario autorizante de los referidos contratos, los empleados de la sucursal bancaria, etc, pudiendo solicitarse en su caso la declaración de nulidad de los actos y contratos referidos por inexistencia vicio del consentimiento, ante la Jurisdicción Civil'. Disponiéndose, en consecuencia, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Este auto fue confirmado por otro de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 5 de mayo de 2010, el que se hace constar que 'al respecto de esta ausencia de capacidad, los datos que se han aportado consisten en los informes médicos de 12 de abril de 2006 y de 2 de febrero de 2007. En el primero se reflejan problemas de habla, visuales, sensoriales y de movilidad, pero se refleja su estado como consciente, orientado y colaborador, se refiere que el estado neurológico mejoró durante el ingreso y sobre todo no se hace alusión alguna que haga evidente que doña Lucía carecía, al recibir el alta, de capacidad para adoptar con conocimiento y voluntad, decisiones sobre su patrimonio. El informe del año posterior sí que evidencia la carencia de tal capacidad mínima de autogobierno, pero ni hay seguridad ni indicios vislumbrables en tal informe sobre que el estado que se refleja, era el que tenía la paciente cuando realizó los actos que se dicen fruto de la actividad delictiva del denunciado. A ello se añade que la intervención de fedatario público en el contrato de mayo aporta la garantía -presuntiva, pero no irrelevante- de que quien otorgaba el mismo contaba aparentemente con capacidad para hacerlo.'

Consta asimismo, al folio 266 de los autos, un informe de la doctora Adela , que atendió entre los años 2006 a 2008 a doña Lucía , en el que manifiesta que durante el periodo de su enfermedad, la paciente acudió en varias ocasiones a su consulta y en algún momento preciso atención domiciliaria. 'La paciente presentaba un problema físico, pero conservaba todas sus facultades mentales en perfecto estado. No presentaba el más mínimo deterioro cognitivo.'

Obra al folio 306 de los autos un informe de la señora Justa , responsable del Departamento de Enfermería de Mujeres de la residencia San Marcos, en el que se dice que 'doña Lucía permanecía ingresada en esta residencia desde el día 11 de enero de 2007 hasta el 25 de marzo de 2011, fecha en la que causa baja por fallecimiento. Durante el transcurso de su estancia en el centro, los familiares que más se interesaron por el bienestar de la residente, fueron su hermano, cuñada y sobrino Teodosio . Demostrando en todo momento sus obligaciones de visitar a la residente para acompañarla y apoyarla con frecuencia y siempre cuando las hermanas de la residencia se lo requerían. Acompañamiento hospitalario por parte del sobrino. Colaboración del sobrino en todas aquellas necesidades de su tía (compras de prendas de vestir, aportación de documentos requeridos por el centro, cumplimiento del abono del coste plaza residencial, etc). En general cabe indicar que tuvo la reciente recibía un gran apoyo y dedicación por parte de su sobrino y familia de éste'. Se adjunta al informe un registro de entradas y salidas de visitas de doña Lucía en la residencia, desde septiembre de 2010 a febrero de 2011, que refleja 13 visitas por parte de la familia del demandado.

Doña Lucía falleció el 25 de marzo de 2011 en esa residencia.

SEGUNDO.-El artículo 95 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 , establece que '1. Por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan, respecto a otra u otras, a prestar alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan a cambio de la cesión o entrega de bienes por el alimentista.2. En todo caso, la prestación alimenticia comprenderá el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes.' Y el artículo 97: 'La obligación de prestar alimentos subsistirá hasta el fallecimiento del alimentista, salvo que se acuerde otra cosa, y será transferible a los herederos o legatarios del obligado a satisfacerlos.'

Se pretende la nulidad del negocio jurídico por fraude de ley, derivada de la ausencia de causa. El examen del artículo 1274, en conexión con los demás artículos concordantes del Código Civil , nos permite llegar a la conclusión de que el sistema causal está vigente en Derecho Español, pues la causa es requisito esencial para la existencia del contrato y determina su grado de eficacia. No cabe la abstracción causal en nuestro Derecho. En ese sentido, la ausencia de causa del contrato que nos ocupa daría lugar a su nulidad. El artículo 1274 del Código Civil distingue entre la causa en los contratos onerosos y la causa en los contratos gratuitos. Un contrato es oneroso, cuando la pérdida que para cada parte supone la prestación que ha de realizar, se ve compensada o reemplazada patrimonialmente con el beneficio que adquiere a costa de la otra parte; consiste en una mutua trasmisión de bienes o derechos, pues se da algo a cambio de algo que es equivalente. En cambio, el contrato será gratuito cuando supone un puro beneficio sin contraprestación, para una parte y una disminución patrimonial sin compensación económica para la otra: será algo a cambio de nada. Es claro y así lo ha declarado constante jurisprudencia del Tribunal Superior de Galicia, que el contrato de vitalicio gallego es oneroso, por lo que legalmente se entiende por causa, según el artículo más arriba citado, 'la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte'. Desde una perspectiva doctrinal, la estimación de cuándo no existe causa en un contrato dado, depende de lo que se entienda por causa en sentido técnico jurídico. Pero como el concepto de causa comúnmente aceptado y con base en el artículo 1274, es el del fin que las partes pretenden conseguir por medio del contrato (propósito práctico que los contratantes quieren alcanzar), valorado por el ordenamiento como digno de protección y susceptible de producir efectos jurídicos, la inexistencia de causa podrá apreciarse en dos casos: A) cuando no se quiere contratar, no se busca realmente ninguna finalidad aunque se exprese otra y externamente parezca que existía un propósito contractual. No existe verdadero propósito de contratar, no hay causa, no hay contrato y lo expresado al formalizar el contrato es falso. Por eso el problema de la inexistencia de la causa se conecta con el de la expresión de la causa falsa. El ejemplo típico de esta forma de proceder se da la simulación absoluta. B) cuando, aunque haya causa o propósito contractual, éste no es suficiente para tener la protección jurídica del contrato en cuestión, ya que el fin económico social perseguido por las partes no justifica el camino utilizado para su consecución. Se habla entonces de la desproporción entre la finalidad buscada el medio jurídico empleado como sucede en los negocios fiduciarios.

Sentado lo cual, es evidente que el ámbito en que nos movemos, delimitado por las pretensiones de las partes, es el del caso A), de inexistencia o falsedad de la causa, con la sanción prevista en los artículos 1275 y 1276 del Código Civil . Nótese que no se está, ya que no es tal la alegación de la demandante, ante un caso de vicio del consentimiento. Por lo cual, la cuestión estriba en determinar si las partes del contrato de vitalicio, cuya capacidad no se pone en duda, (aparte de que la avalan las pruebas antes consignadas y de que tal capacidad fue calificada notarialmente), quisieron otorgar ese contrato en virtud de sus expectativas típicas, o no. Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de septiembre de 2011 : 'Sin perjuicio de la importancia que en la configuración de la causa del contrato ostenta la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, la causa no puede ser otra que la función o resultado económico social objetivo que el negocio cumple -la entrega o cesión de bienes a cambio de una prestación alimenticia comprensiva, al menos, de sustento, habitación vestido, asistencia médica, ayudas y cuidados, incluso afectivos- y en cuya atención el ordenamiento jurídico le otorga validez de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.274 del Código Civil , sin que la necesidad del alimentista integre la causa sino que queda reducida a uno de los posibles motivos subjetivos que los contratantes persiguen sobre la base o a través de la función objetiva del negocio y que, en principio, es irrelevante en términos jurídicos, pues la satisfacción de la necesidad asistencial puede conducir a la celebración de muy diversos contratos -laborales, de hospedaje, de prestación de servicios, etc.- . Para celebrarlo no se requiere, pues, que el alimentista se encuentre necesitado de recibir alimentos para subsistir, ( STS 3-11-1988 y TSJG 2/2002 de 17 de enero , 33/2005 de 18 de octubre , 13/2009 de 25 de junio y 5/2010 de tres de marzo )'.

La carga de la prueba de la inexistencia o falsedad de la causa compete a la demandante, por virtud de la distribución del onus probando en el artículo 217 de la LEC , y hemos de ratificar la conclusión de la Juez 'a quo', de que tal prueba no se logra. Si el cesionario se obligó aquí a cuidar, asistir y atender en todas sus necesidades a doña Lucía , suministrarle adecuada comida, vestido, calzado, cama, (si la cedente desease vivir bajo el mismo techo del cesionario y fuese posible), la asistencia médico farmacéutica que en cada caso precise según el estado y posición social y los gastos funerarios, lo cierto es que no se ha probado que la expectativa de tales prestaciones y del cuidado afectivo (' el especial elemento afectivo, típico gallego, la prestación de cuidados y atenciones personales, caracterizador en nuestro derecho de este contrato, diferenciándolo de otras figuras contractuales próximas, sobre todo cuando, además de estar pactado, la cedente es persona de avanzada edad'. Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 24-05-2006 ), no fuese la verdadera causa contractual para la cedente. De hecho, se alude en el contrato de vitalicio, a que tales cuidados y atenciones venían dispensándose ya, por lo que su expectativa contractual era mantener tal situación tras su enfermedad. En un contexto de enfrentamiento de la cedente con la demandante, su única descendiente, que consta documentado en la sentencia de incapacitación de 2008, nada hay de sorprendente en que doña Lucía pretendiese obtener asistencia de su hermano y su familia. Las notas distintivas del contrato, adecuadamente analizadas en la instancia, concurren; en particular la aleatoriedad, tanto en relación a la duración (el cesionario premurió a la cedente, no obstante lo cual se transmitió la obligación del alimentante al demandado) como en relación a la variabilidad de las necesidades de la cedente. A este respecto, la cedente fue atendida en la casa del cesionario varios meses, hasta que se gestionó su ingreso en una residencia. Pero tal ingreso no puede conceptuarse como un abandono (premeditado o no), pues en primer lugar, la habitación en la casa del cesionario aparece condicionada ya en el contrato ('cama, si la cedente desease vivir bajo el mismo techo del cesionario y fuese posible'), en segundo lugar, se produjeron variaciones en la situación (empeoramiento de salud de la cedente, enfermedad y muerte del cesionario) y en tercer lugar, como más abajo se dirá, el contrato desplegó los efectos que le eran propios, pues tanto en la casa, como posteriormente en la residencia hasta su muerte, la cedente recibió cuidados por parte de sus familiares, lo que viene a demostrar la existencia de causa. Por lo cual, debe rechazarse, en este primer particular, el recurso de apelación.

TERCERO.-Sobre la pretensión subsidiaria, de resolución contractual, por incumplimiento de las obligaciones de los cesionarios, se adelanta ya que no pretende imponerse a la demandante la carga de la prueba de un hecho negativo, cual sería que doña Lucía no recibió las prestaciones asistenciales de sus familiares, pero lo cierto es que no hay prueba del incumplimiento de la obligación. La cedente fue acogida durante nueve meses en casa del cesionario. Cuando empeoró su salud física y mental y aumentó su dependencia, ante la enfermedad y posterior muerte del cesionario, se gestionó su ingreso en una residencia. De hecho, en enero de 2007, la Superiora de la residencia San Marcos describe su estado como de demencia. En la residencia, fue visitada y asistida por sus familiares ('acompañarla y apoyarla con frecuencia y siempre cuando las hermanas de la residencia se lo requerían', informe del folio 306). D. Teodosio abonaba los recibos de la residencia San Marcos, como se justifica con los documentos adjuntos a la contestación a la demanda, al igual que abonó los gastos funerarios. Además, el saldo de la cuenta bancaria de doña Lucía , a su fallecimiento, alcanzaba los 53.671,12 euros (folio 304), lo que basta para descartar la hipótesis de un expolio patrimonial por los demandados. Pero es que quien protegió, en todo momento, la persona y patrimonio de la cedente, después de su incapacitación, fue d. Teodosio , designado judicialmente tutor y rindiendo cuenta de su gestión. El pretender que se incumplió el contrato de vitalicio es, como pretensión, legítimo, pero está huérfano de apoyo probatorio. Procede, en su consecuencia, desestimar asimismo la apelación sobre el pedimento subsidiario de la demanda.

CUARTO.-En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la parte apelante, pues las pocas dudas que la cuestión pudiera ofrecer, ya fueron debidamente dilucidadas en la primera instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Apolonia y confirmamos la sentencia de 14 de noviembre de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Padrón , dictada en el juicio ordinario n° 236/2011, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.