Sentencia Civil Nº 352/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 346/2014 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0057286

Recurso de Apelación 346/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1503/2011

APELANTE:TRINITY COLLEGE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL CARDEÑOSA CUESTA

APELADO:BM3 OBRAS Y SERVICIOS SA

PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a seis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1503/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de TRINITY COLLEGE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, S.L. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. RAQUEL CARDEÑOSA CUESTA contra BM3 OBRAS Y SERVICIOS S.A. apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: 1.- Estimo parcialmente la demanda presentada por BM3 Obras y Servicios S.A. contra Trinity College de San Sebastián de los Reyes S.L, a quien condeno a pagar a la parte actora la suma de 1.581.653'73 euros. 2.- La demandada abonará asimismo los intereses en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución. 3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en aquello que no se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo que sea necesario.

PRIMERO.-Con base a la relación jurídica existente entre las partes aquí enfrentadas, documentada en el contrato de obra de 7 de mayo de 2.000, adjudicación definitiva de 3 de julio de 2.009 y Pliego de condiciones anexo, que regula las condiciones de la construcción de un centro escolar, a ejecutar por la constructora 'BM3 OBRAS Y SERVICIOS S.A.', por encargo de TRINITY COLEGE de San Sebastián de los Reyes, la primera de ellas, presentó demanda, el 28 de octubre de 2.011, solicitando la condena de la segunda a abonarle la cantidad de 1.791.527,74 euros, que sostiene le adeuda, por los siguientes conceptos: Por modificaciones y ampliaciones de obra solicitadas por la propiedad y no abonadas, 853.925,72 euros; por devolución de retenciones practicadas por la propiedad, correspondientes a toda la obra, 682.153,22 euros y por ampliación de polideportivo y capilla, 255.448,80 euros.

La demandada, TRINITY COLLEGE se opuso a dichas pretensiones. Sostiene que lo reclamado de contrario no se ajusta a lo convenido por las partes en las estipulaciones del contrato y pliego de condiciones, esencialmente aquellas que regulan el precio, obras modificativas del proyecto, plazo de finalización, corrección de los trabajos ejecutados y penalizaciones. Rechaza la liquidación practicada por la demandante y sostiene, por un lado, haber abonado el precio total de la obra, mediante el pago regular de las 6 certificaciones de la primera fase, de las 11 de la segunda y consignado notarialmente la cantidad de 451.468, que es el saldo que determinó la Dirección facultativa en la liquidación definitiva por ella practicada, ante las discrepancias existentes entre las partes. En cuanto a las concretas partidas reclamadas en la demanda, consideró improcedente la liquidación presentada de contrario por ampliaciones, dada la escasa importancia de algunas de realizadas, la reducción del coste que conllevaron otras y la escasa repercusión que tienen todas ellas, sobre el precio final de la obra. En cuanto a la cantidad reclamada por retenciones, sostuvo que éstas se efectuaron por importe de 636.674,64, no por el de 682.153,22 indicado en la demanda y que, dada su función de garantía, debe responder, tanto los defectos existentes en la construcción, que no ha reparado la demandada y que valora en la cantidad de 388.803, como del retraso producido en la ejecución de la obra, situación para la cual se concertó una penalización, que cuantifica en 607.496 euros, por lo que sumada a la valoración de desperfectos, el importe final supera la cantidad retenida y en consecuencia, sostiene no adeudar cantidad alguna a la demandante.

Previo requerimiento del Juzgado, la demandada aclaró que lo pretendido por su parte, es liquidar el contrato por lo que consideraba procedente dar traslado a la demandante, a los efectos previstos en el artículo 408.1 de la LEC . Por su parte, la constructora demandante, tras ratificarse en las cantidades reclamadas, puso de manifiesto que fue declarada en situación de concurso de acreedores el 15 de junio de 2.012 y sostuvo la improcedencia de compensar los créditos que reclama la demandada, dada la dicha situación concursal en la que se encuentra.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, en los términos indicados en los antecedentes de esta resolución. Rechazó la posibilidad de analizar la compensación de créditos pretendida por la parte demandada, por las reparaciones de defectos en la obra y por penalizaciones por incumplimiento del plazo de ejecución, al entender aplicable al caso las previsiones del artículo 58 de la Ley concursal .

Respecto de las pretensiones de la demandante consideró acreditada la realización de obras de ampliación, en los términos e importe interesado por la demandante, 853.925,72 euros, así como la procedencia de devolver las retenciones practicadas, por el importe admitido por la demandada de 636.674,64 euros y respecto de las obras de ampliación de capilla y polideportivo, valoró las mismas en 91.053,37 euros, consecuencia de todo lo cual condenó a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 1.581.653,73 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación el Colegio demandado. A través de la cuatro primeras alegaciones, expuso los antecedentes del recurso que consideró oportuno, reiterando que la cuestión que considera sustancial del pleito, es la referida al precio convenido por las obras y pago realizado por su parte, así como el grado de cumplimiento que hicieron las partes de previsiones establecidas en el contrato y pliego de condiciones, efectuando una valoración personal de las pruebas periciales practicadas, en clara disconformidad con las apreciaciones que al respecto refleja la sentencia y, tras reiterar que las cuestiones planteadas en el procedimiento, no se limitan a la liquidación de la obra de la segunda fase del Colegio, sino que también se proyecta sobre la terminación de la obra en calidad y en el plazo comprometido y sobre sus consecuencias indemnizatorias, sostuvo que la sentencia incurre en errónea apreciación y valoración de la prueba al fundar el fallo condenatorio en el dictamen de la demandante y en el rechazo del informe y valoración realizado por la Dirección facultativa, no ajustándose a lo establecido en el contrato, ni a las normas aplicables al caso, sustantivas y procesales. En la quinta de las alegaciones del recurso, efectuó la siguiente relación de motivos de apelación:

En primer lugar, que sostiene que la sentencia vulnera sus derechos a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, en relación a la forma en que valora la prueba pericial del perito aportado por su parte, que fue el Director facultativo de la obra y respecto del cual, entiende se hace una tacha oficial, por la Magistrada de instancia, sin posibilidad de oponerse a ella, por lo que solicita la nulidad de pleno derecho de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento en el que se cometió la falta. Sostiene también que se le ha causado indefensión al no haberse aceptado la prueba pericial propuesta por su parte, en el acto de la Audiencia previa y posteriormente como Diligencia Final.

En segundo lugar, sostiene que la sentencia no resuelve conforme a las normas aplicables al caso como ordena el artículo 218.1 de la LEC , con infracción de lo establecido en los artículos 1.091 del cc y lo convenido por las partes en el contrato, así como las normas que disciplinan la carga de la prueba.

En tercer lugar, en el ámbito de lo establecido en el artículo 218.2 de la LEC , al motivar la decisión adoptada incide en una errónea apreciación y valoración de la prueba.

En alegación aparte, sostuvo la inexistencia de compensación y denunció la incongruencia en la que entiende, incurre la sentencia al considerarlo así y no resolver sobre las imputaciones de defectos y remates que han de hacerse con cargo a la retención efectivamente practicada y constituida en garantía, así como tampoco al no resolver sobre las penalizaciones por retraso en la terminación y entrega de la obra, reiterando la procedencia de efectuar sobre dichas retenciones los concretos cargos y cantidades que señalaba en la contestación de la demanda, tanto por defectos de ejecución, como por retraso en la terminación de la obra.

En base a todo ello, terminó solicitando a la Sala, se acuerde la práctica de la prueba pericial interesada en primera instancia y se declare nula de Pleno derecho la sentencia recurrida por infracción de normas y garantías procesales, dada la tacha que se hace de oficio del perito arquitecto director de la obra, sin tener posibilidad de oponerse a la misma. Subsidiariamente solicitó la revocación de la sentencia apelada, por no considerarla ajustada a derecho y se practique la liquidación procedente de la obra, declarando no haber lugar a practicar ninguna compensación de créditos recíprocos e independientes, sino operaciones de liquidación de un solo contrato de ejecución de obra, determinante de un solo crédito nacido de las operaciones de liquidación; se liquide la garantía constituida sobre la retención practicada del 5% del precio, tanto de las operaciones de defectos y remates, como por retraso y se declare que como consecuencia de dicha liquidación no adeuda cantidad alguna a la demandada.

La entidad apelada, se opuso a dicho recurso, contestando a las diferentes alegaciones formuladas en el escrito de recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia apelada, por considerar que ésta resuelve acertadamente y de manera imparcial, objetiva y motivada las cuestiones controvertidas y frente a ella, la parte apelante tan solo ofrece una presentación del caso tendenciosa, parcial y subjetiva. Reitera las alegaciones formuladas por su parte en primera instancia, respecto de las diferentes pretensiones formuladas por las partes y sostiene el acierto de la sentencia al resolver las mismas.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos precedentes el objeto del presente recurso, dada la falta de sistemática del escrito de interposición del recuso, exponiendo desordenada y confusamente exposición de hechos, alegaciones y motivos de impugnación, incurriendo en reiteraciones innecesarias, a fin de dar respuesta a las diferentes cuestiones que se plantean en los escritos de recurso y oposición al mismo, hemos de analizar en primer lugar, la pretensión que como principal se formula en el escrito de interposición del recuso, de nulidad absoluta de la sentencia, por infracción de normas y garantías procesales, y a continuación, caso de rechazarse dicha solicitud, analizar las demás pretensiones formuladas por ambas partes, siguiendo en la medida de lo posible el orden establecido en la sentencia de primera instancia.

La nulidad de pleno derecho de la sentencia, solicitada por entender que se ha acogido de oficio la tacha del perito arquitecto, propuesto por la parte demandada, debe rechazarse, por no concurrir para ello los requisitos establecidos en el artículo 225.3 de la LEC , invocado por la parte apelante. Contrariamente a lo que sostiene dicha parte, en relación a dicha prueba, no se han prescindido de normas esenciales del procedimiento. La forma en que se practicó dicha prueba y intervención que en ella tuvo la Magistrada de Primera instancia, se ha ajustado a la letra y finalidad de la norma que la regula y no se aprecia que con ello se haya causado indefensión a la parte que denuncia dicha infracción.

La prueba pericial del Arquitecto director de la obra fue propuesta por la entidad demandada en el acto de la Audiencia Previa y su práctica e intervención de dicho facultativo, en el acto del juicio, se llevó a cabo en los términos que señala el artículo 347 de la LEC , con efectiva intervención y contradicción de las partes, pudiendo cada una de ellas efectuar las aclaraciones y preguntas que la Magistrada de Primera instancia consideró procedentes, sin que ninguno de los Letrados intervinientes, en concreto el de la parte apelante, formulara protesta u observación alguna en dicho acto sobre la intervención de la Magistrada titular que presidió y dirigió el acto, durante la declaración de dicho facultativo. Las preguntas formuladas o requerimientos de aclaraciones o explicaciones complementarias sobre lo reflejado en su informe y algunas de las manifestaciones formuladas en dicho acto, venían referidas todas ellas a cuestiones controvertidas entre las partes, tales como precios aplicados en la liquidación, llevanza del libro de Órdenes, comprobación de desperfectos, facturas o reclamaciones por retrasos, por lo que dicha intervención tiene perfecto encaje, dentro de las facultades que otorga el artículo 347.2 de la LEC a quien preside y dirige el acto y en modo alguno, puede calificarse como 'tacha de oficio' de dicho perito. En dicha actuación tampoco se aprecia parcialidad alguna, sino cumplimiento de las obligaciones que la ley le atribuye, a la hora de dirigir el acto y resolver el litigio.

Cuestión distinta es la valoración que hace la Magistrada de instancia de dicha prueba y que se refleja de manera amplia y argumentada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada. La discrepancia que lógicamente muestra sobre ello la parte apelante, y que será objeto de análisis más adelante, podrá ser discutida, como efectivamente se hace también en el recurso, pero con ello ni se vulnera el derecho de la tutela judicial efectiva de la parte, ni se le causa indefensión, pues con dicha argumentación, tan solo se explican las razones por las que se acogen las apreciaciones del perito de la parte demandante y se rechazan las del aportado por la parte demandada.

Dentro de las infracciones de garantías procesales, a lo largo del recurso se formulan diferentes alegaciones sobre la prueba pericial propuesta y denegada en el acto de la Audiencia previa. Resuelta dicha pretensión en el auto dictado por esta Sección de fecha 22 de julio de 2.014 , mediante el cual se rechaza también la existencia de la vulneración denunciada, nada más procede añadir al respecto

A lo largo de diferentes alegaciones del escrito de interposición del recurso, se denuncia también que la sentencia infringe la obligación de motivación que establece el artículo 218.2 de la LEC , por lo que entiende que incurre en incongruencia por dicho motivo. Tales apreciaciones también deben rechazarse. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.013 (rec. 2008/2.011 ):«El deber de motivar exige que la sentencia exprese los elementos que permitan conocer cuáles han sido las razones en derecho en que se fundamenta la decisión, como garantía de que no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente. Pero tal exigencia de motivación no puede servir para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial (en este sentido, entre las más recientes, sentencias 204/2010, de 7 de abril , y 306/2011, de 6 de mayo )». No es adecuado, continúa señalando dicha sentencia, alegar infracción del artículo 218.2 de la LEC para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad.

En el supuesto aquí analizado, la motivación de la sentencia y de la valoración de la prueba existe, en cuanto se ofrece una argumentación lógica y razonada, y no existe duda de cuáles son las razones determinantes de la decisión finalmente adoptada, sin que la discrepancia que sobre ello muestra la apelante, sea razón para tacharla de incongruente.

TERCERO.-La siguiente cuestión a analizar es la referida a la incongruencia en la que, según sostiene la apelante, en la alegación sexta del escrito de recurso, incurre también la sentencia apelada, al no resolver sobre las imputaciones que por defectos y remates formula ella frente a la demandante, así como sobre la indemnización que por retraso debe reconocérsele.

El hecho cierto de que la sentencia no contenga pronunciamiento sobre esas concretas pretensiones, no le hace incurrir en la incongruencia omisiva denunciada, pues esa ausencia de pronunciamiento es como consecuencia del análisis y decisión que adopta la sentencia, al considerar que la demandada formula una compensación de créditos y entender que no procede efectuar tal planteamiento en este procedimiento, al haber sido declarada la demandante en situación de concurso de acreedores, cuestión ésta que es ampliamente analizada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto de este recurso, luego sí existe respuesta razonada a esas concretas pretensiones formuladas por la parte apelante, por parte del órgano judicial, en cuanto se considera que no es posible resolverlas en este procedimiento y por tanto, que no procede adoptar decisión alguna al respecto.

Ahora bien, si bien entendemos que no existe incongruencia omisiva, no compartimos la decisión que sobre dicha cuestión se adopta en la sentencia de primera instancia, pues entendemos que la pretensión de la demandada no puede ser entendida como una compensación de créditos en los términos que establece el artículo 58 de la Ley Concursal y jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo interpretando el mismo. Compartiendo, como no puede ser de otra forma, el contenido, alcance e interpretación que refleja la sentencia de primera instancia, sobre dicho precepto y la compensación de créditos en supuestos en los que la entidad demandante se encuentra en situación de concurso de acreedores, entendemos que dicha norma y doctrina jurisprudencial no son de aplicación al supuesto aquí analizado.

No existe duda de que en el procedimiento aquí seguido, la parte demandante lo que realmente pretende es liquidar las consecuencias económicas, que para ella se derivan del contrato de ejecución de obra concertado con la demandada en el año 2.009, y dicha pretensión es la misma que, vía oposición a la demanda, formula la demandada. Como consecuencia de todo ello, cada una de ellas afirma ser acreedora de una determinada cantidad, en cuya determinación tiene en cuenta los derechos y obligaciones que se derivan de dicho contrato. Siendo ello así, ni siquiera la demandante, acciona en este procedimiento como titular de un crédito líquido, vencido y exigible frente a la contraria, sino que solicita expresamente, que se declare, en este procedimiento, la existencia, procedencia y exigibilidad del crédito que afirma tener frente a la demandada y si bien ello tiene encaje dentro de la compensación judicial, la liquidación de las consecuencias económicas pretendida por ambas partes, lo es de la misma relación jurídica, por lo que aunque formalmente ambas hablan de compensación de créditos, en realidad lo que pretenden es compensar adeudos y abonos que surgen todos ellos de la ejecución de unas mismas obras. Como indica la parte apelante, dichas pretensiones, tienen su origen en los pactos convenidos en un único y mismo contrato de ejecución de obra, pretensión que no puede considerarse como compensación propia, sino como liquidación del contrato que es analizado y constituye objeto del procedimiento. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 (rec. 1523/2.000 ), en estos supuestos, nos encontramos, ante una liquidación de una obra, en la que no se realiza propiamente una compensación, de acuerdo con la postura procesal de las partes, pues si bien la demandada reconoce a la demandante un crédito (en este caso al menos se le reconoce el derecho a recuperar las retenciones), la objeción al pago de lo reclamado, lo es por considerar incorrecta la que hace, al entender existen deficiencias y procedencia de aplicar las penalizaciones previstas en el contrato, lo cual obliga a valorar dichas pretensiones y, en su caso, descontarlas del precio que pudiera corresponder percibir a la demandante, en función de las pretensiones de las partes, pero no se innova o introduce derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E .

Por tanto, entendemos que no es de aplicación al caso previsiones del artículo 58 de la Ley Concursal , en cuanto con el tratamiento procesal conjunto de ambas pretensiones, no se vulneran los derechos de los acreedores, ni la 'par conditio' del procedimiento concursal, en cuanto no existe aún crédito de la concursada, al estar siendo impugnado el mismo; por el contrario, al entrar a analizar las pretensiones de la demandada se da efectivo cumplimiento a la doctrina del Tribunal constitucional, reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.012 , transcrita en la sentencia de primera instancia, según la cual, las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes, sin que exista indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto. Por otro lado, si bien el artículo 58 de la Ley concursal , considera improcedente la compensación de créditos y deudas del concursado, ello es sin perjuicio de que producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración y en el caso presente, la relación jurídica que se pretende liquidar, desplegó sus efectos en los años 2.009 a 2.010, la demanda se presentó el 28 de octubre de 2.011 y la declaración del concurso el 15 de junio de 2.012.

En consecuencia, el motivo de impugnación formulado por la entidad demandad debe acogerse, lo que conlleva la necesidad de analizar en este procedimiento las pretensiones formuladas por su parte, respecto del posible reconocimiento a su favor del derecho a resarcirse por las deficiencias o remates que pudieran existir en la obra y de la posibilidad de aplicar las penalizaciones que pudieran ser procedentes por retraso en la terminación y finalización de la obra.

CUARTO.-Antes de analizar las concretas pretensiones económicas formuladas por ambas partes, hemos de dejar sentadas una serie de consideraciones de carácter general en relación a la carga de la prueba, y criterios de valoración de la practicada en primera instancia, con referencia especial a la prueba pericial, en cuanto la parte apelante, sostiene en diferentes apartados del recurso, que la sentencia vulnera el artículo 217 de la LEC , invierte la carga probatoria e incurre en arbitrariedad a la hora de valorar las pruebas periciales aportadas.

En relación a la carga de a prueba es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la institución de la carga de la prueba no tiene por finalidad determinar cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. En el supuesto aquí analizado, la sentencia apelada, al resolver las pretensiones de la parte demandante, no vulnera dicho principio, por cuanto al acoger parcialmente las mismas lo hace, partiendo de que es a ella a quien corresponde acreditar la certeza de los hechos de los que se derivan las consecuencias jurídicas por ella pretendida y, una vez valorada la prueba aportada, considera acreditados determinados hechos y como consecuencia de ello, obtiene los pronunciamiento correspondientes y así, estima íntegramente la reclamación que formula la demandante por ampliaciones de obras, reconoce el derecho a recuperar las retenciones, en la forma admitida por la demandada y estima en parte, la reclamación formulada en relación al polideportivo y capilla, luego ni incurre en infracción de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la LEC .

Por lo que se refiere a la valoración que hace la sentencia respecto de los informes periciales, además de lo indicado anteriormente al resolver la solicitud de nulidad de la sentencia, hemos de partir también de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( STS de 19 de septiembre de 2013 o 1 de junio de 2011, en las que se citas otras muchas), viene a poner de manifiesto que, cuando existen varios informes, todos ellos incorporados válidamente al proceso, puede acogerse uno u otro en su conjunto o parcialmente, en función del contenido e información que faciliten los mismos, siempre que se argumente razonable y lógicamente tal decisión, debiendo tenerse presente, por otro lado, que frente a la valoración subjetiva y parcial que efectúan las partes, debe prevalecer la del juzgador de instancia a menos que éste haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan en el mismo conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y se efectúen apreciaciones arbitrarias contrarias a las reglas de la común experiencia.

Pues bien, examinados nuevamente los informes aportados por las partes, sometidos a efectiva contradicción en el acto del juicio, no se aprecia que las conclusiones que obtiene la juzgadora de instancia, al analizar las obras de ampliación, que es la pretensión que en base a ellos resuelve la sentencia apelada, incurra en la arbitrariedad que le atribuye la apelante. Las razones de la juzgadora de instancia para conceder mayor valor a las apreciaciones y valoraciones que contiene el informe y addenda aportado por la demandante y no aceptar y cuestionar el informe y liquidación que de la obra hace el perito de la demandada, el Arquitecto Director de la obra en cuestión, aparecen suficientemente explicadas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia y compartimos la apreciación final de otorgar mayor fiabilidad a las conclusiones del informe pericial de la demandante, pues prescindiendo del cuestionamientos que se hace sobre la solvencia y valía de los criterios del perito de la parte demandada, su condición de Facultativo Director de la obra, no conlleva que necesariamente deban ser admitidas sin más sus conclusiones, sino que las mismas están sometidas a contradicción y si bien en la literalidad de determinadas clausulas las partes se remiten a su criterios, ello no le atribuye el carácter de perito dirimente y por otro lado su intervención personal en la obra, respecto de la que se discute la existencia de obras de ampliación o modificativas, o la existencia de defectos o retrasos, en las que, al menos hipotéticamente pudiera discutirse su actuación profesional, conlleva, como se indica en la sentencia de primera instancia, que sus manifestaciones han de ser analizadas al menos con cautela. Dicho facultativo admite igualmente, al efectuar la liquidación de obra, que existieron desencuentros entre la DF y la constructora y es igualmente constatable que, en el acto del juicio, al ser preguntado por la Magistrada de primera instancia, no ofreció la misma claridad y contundencia que mostró el perito coautor del informe de la parte contraria, por lo que al aceptar la Magistrada de Instancia las conclusiones de este informe pericial y rechazar el de la demandada, una vez analizados ambos, no incurre en la arbitrariedad y parcialidad que le atribuye la parte apelante, sino que ha de considerarse plenamente justada a la lógica y sana crítica que exige el citado artículo 348 de la LEC .

QUINTO.-Partiendo de lo indicado, respecto de la reclamación de la parte demandante por importe de 853.925,72 euros, correspondiente a obras de ampliación y modificaciones de obra, la decisión adoptada en primera instancia al respecto, entendemos es ajustada a derecho y debe mantenerse.

La realización de tales obras de ampliación, que en la demanda se relacionan hasta 12, ha quedado debidamente acreditada y en realidad la discrepancia surge, no tanto en sobre su ejecución, sino sobre el precio en que deben ser valoradas. El hecho de que se hubiere convenido un precio cerrado y se establecieran previsiones específicas sobre la forma de efectuar la revisión de precios en el contrato y Pliego de condiciones, no desvirtúa la conclusión obtenida en la sentencia de primera instancia, pues como en ella se indica el comportamiento de las partes durante la ejecución de las obras, impide a ambas acogerse a su literalidad, en cuanto ambas consintieron su ejecución, de manera que realizadas tales obras, con el aumento y modificación que ello supone sobre lo presupuestado, la obligación de abonar su coste, con el correspondiente incremento del precio, es evidente. El hecho de que tales incrementos no supere un determinado porcentaje, no es razón suficiente para no abonarlo. Contrariamente a lo que sostiene la parte demandada, el que se hayan abonado todas las certificaciones de obra emitidas por la constructora y validadas por la Dirección facultativa, no supone tampoco que en tales certificaciones se incluyeran las ampliaciones ejecutadas en el período que abarca la certificación, pues el propio Arquitecto Director de las mismas, D. Antonio , manifestó que en las certificaciones de obra emitidas, se incluían alguna partida nueva, pero no todas, como ocurría por ejemplo cuando no estaba definido el precio y en ambos informes, lo que se hace precisamente es eso fijar el precio de tales ampliaciones . Es de aplicación al caso la doctrina que refleja la sentencia de primera instancia, establecida al respecto por el Tribunal Supremo al interpretar el artículo 1593 del cc , que hacemos nuestra sin necesidad de reiterarla.

Acreditada la existencia de las obras adicionales, sostiene la parte demandante no adeudar cantidad alguna por tales obras al haberse liquidado definitivamente las mismas y abonado el precio total de la obra, con la consignación efectuada por su parte del importe señalada en la liquidación final practicada por la Dirección facultativa el 28 abril de 2.011, por lo que nada más debe abonar. La discrepancia respecto de estas obras de ampliación surge respecto del precio y mediciones de las diferentes unidades. Dicha liquidación se practica por la Dirección Facultativa, partiendo de las mediciones y precios 'a origen', es decir a la luz de lo establecido en las cláusulas del contrato y proyecto inicial, sin tener en cuenta que dichas previsiones, no fueron las que ambas partes siguieron y consintieron durante la ejecución de las obras de ampliación y partiendo de la base también, de que tales ampliaciones supusieron escasas modificaciones sobre lo presupuestado, cuando el número y entidad de las descritas en ambos informes no permite concluir en tal sentido, pues en determinadas obras de ampliación supusieron obras nuevas que no estaban previstas en el Proyecto.

Si cada parte debe suministrar los elementos de prueba de los que ordinariamente se desprenda la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido, a la vista de las concretas pruebas periciales aportadas por ambas partes, en el momento legalmente previsto para ello, entendemos que las conclusiones que se obtienen en el informe pericial de la parte demandante, referidas a mediciones y precios, sí han quedado acreditadas. En relación a las mediciones de las diferentes unidades, el hecho de no haberse medido físicamente cada una de ellas, no invalida dicha conclusión, pues las mismas se han obtenido, como se indica en el propio informe, no solo en base a la documentación suministrada por la entidad actora, como insiste la demandante, sino también de la comparación del estado de mediciones que se adjuntaba a la última certificación de liquidación, con el presupuesto inicial adjunto al contrato y cotejando las modificaciones introducidas con la documentación gráfica y escrita que refleja el proyecto de ejecución inicial y restante documentación generada a lo largo de proceso constructivo, entre la que refiere las actas de reunión de la obra, certificaciones y propuestas de liquidación, de lo que aporta copias, por lo que ha de considerarse suficiente para valorar el importe de dichas modificaciones. Frente a dichas mediciones, la parte demandante, sostiene que al haber visitado la obra en una sola ocasión, no pueden darse por acreditadas tales medidas y sustenta su liquidación en las mediciones que resulten con referencia a origen o a lo proyectado inicialmente, desconociendo el resto de documentación existente y comportamiento de las partes, que modifica esas previsiones iniciales. Aceptadas las obras por la propiedad, sin haber instado en el momento de ejecutarse las mismas la aplicación del procedimiento previsto contractualmente para determinar precio y alcance exacto de las mismas, no puede la parte que se ha visto beneficiada por tales obras, acogerse a la literalidad de dichas previsiones y hacer soportar únicamente a la parte contraria, las consecuencias de dicha actuación consentida por ambas.

En consecuencia, del examen de las dos liquidaciones aportadas, coincidimos con la apreciación de la Magistrada de Primera instancia, en el sentido de que es más completa y ajustada a la realidad de las obras efectivamente llevadas a cabo, la liquidación presentada por la parte demandante y que el método empleado en dicho informe, permite obtener unas mediciones y precios más fiables que las aportadas por la Dirección Facultativa, que sólo tiene en cuenta las previsiones iniciales, muchas de las cuales hubieron de ser cambiadas y no tiene en cuenta el desarrollo diario de las obras, que tampoco se ajustó a la literalidad del proyecto y del contrato. Como se ha indicado anteriormente, frente a la claridad de las explicaciones ofrecidas por el coautor del informe de la parte actora en el acto del juicio, las manifestaciones confusas y dubitativas del Arquitecto Director de la obra en el acto del juicio oral, en modo alguno desvirtúan la conclusión que refleja la sentencia de primera instancia sobre precios y mediciones referidos a las ampliaciones de obra, de manera que la condena a abonar por dicho concepto la cantidad de 853,.925,72 euros, en la que ya se tiene en cuenta el importe consignado por la propiedad, debe mantenerse.

SEXTO.-En la sentencia de primera instancia se fija el importe de las retenciones efectuadas por la propiedad, en la cantidad de 636.674,64 euros y por otro lado, se valoran las obras por ampliación de polideportivo y capilla en 91.053,37 euros. Tales pronunciamientos han sido consentidos por ambas partes y considerando los mismos ajustados a derecho, nada más procede añadir al respecto y, por tanto, tales cuantías deberán ser tenidas en cuenta a la hora de determinar la liquidación de la obra objeto de este procedimiento.

La siguiente cuestión a analizar es la referida a la pretensión que formula la parte apelante respecto de las deficiencias detectadas en la obra y de la obligación de la demandante de repararlas y forma en que, en su caso, debe hacerlo.

Por lo que se refiere a la existencia de tales deficiencias, las mismas han de considerarse acreditadas a la vista de la documentación aportada. Además de la relación de deficiencias remitidas por la propiedad a la constructora, la parte demandante admitió su existencia, ya en el informe acompañado con la demanda inicial, elaborado en base a la visita realizada a la obra antes de iniciarse el pleito, el 28 de junio de 2.011. En dicho informe se describen una serie de deficiencias en algunos puntos de la edificación, como en la urbanización y zonas deportivas, en fachadas y en la edificación, calificándolas todas ellas como remates finales pendientes de reparar por parte de la empresa constructora. Asimismo se indica (folios 57 y 58 de su informe) que para repararlas considera imprescindible que la obra quede liquidada y se emita Acta de recepción con la enumeración de las reservas correspondientes y considera que las mismas quedarían solucionadas mediante el trabajo continuado de cuatro semanas de una cuadrilla formada por un encargado, un oficial de primera y dos peones especializados.

Respecto de la vigencia de la garantía de las retenciones practicadas y posibilidad de aplicar éstas a la reparación de tales deficiencias, de la documentación aportada y comportamiento adoptado por las partes, se constata que la reclamación inicial de reparación de las deficiencias existentes se formuló dentro del plazo de garantía de un año. Así, recibidas las obras de la primera fase el 10 de septiembre de 2.009, en dicho acta se hace constar una relación de repasos a realizar por la demandante, dicha reclamación se reiteró el 12 de agosto de 2.010, antes de la finalización de las obras de la segunda Fase y respecto de las deficiencias detectadas en ésta, aun tomando como fecha de referencia la de 8 de octubre de 2.010, indicada por la constructora como de recepción tácita de la obra, a partir de esa fecha han existido diferentes reclamaciones por la propiedad de tales deficiencias, entre otras, la del 27 de junio de 2.011 (folio 535 de las actuaciones) y en el informe de 28 de junio de 2.011 también se reflejan tales deficiencias; Son continuas las referencias por parte de ambas partes a la existencia de conversaciones y negociaciones mantenidas entre ellas con posterioridad, en las que lógicamente la existencia de deficiencias de remate y la exigencia en su reparación fueron cuestiones discutidas.

Por lo que se refiere a su entidad y alcance, la descripción y valoración que de ellas hace la propiedad del Colegio, por importe de 388.803,13 euros, no aparece suficiente refrendada con las facturas correspondientes que acrediten la efectiva ejecución de la reparación de tales deficiencias, como afirma haber llevado a cabo la demandada. En este sentido, la propiedad no aporta documentación suficiente que acredite haber realizado tales reparaciones, tampoco el Arquitecto director de la obra, Sr. Antonio de Sala pudo corroborar la efectiva realización de todas las reparaciones que se relacionan en dicho informe, pues aunque afirmó haber visto alguna factura, no supo concretar cuantas, importe de las mismas, ni todas las entidades que las realizaron. Dicha ausencia de prueba impide dar por acreditada la valoración que hace de las mismas la propiedad de la obra.

Ahora bien, en la Addenda al informe pericial inicial (folios 1.198 y ss de las actuaciones), realizada el 18 de mayo de 2.012, los mismos Arquitectos que emitieron el informe aportado junto a la demanda, al analizar el estado constructivo que presentaban las edificaciones y espacios exteriores de la edificación, aunque sostiene que las edificaciones presentaban de forma generalizada, un adecuado estado de conservación, advierten pequeñas faltas habituales de remates finales de obra, derivados de una deficiente ejecución sobre los cuales debe responder el constructor dentro del plazo de un año desde la finalización de las obras, apreciación coincidente en gran medida con lo indicado en el informe de 27 de junio de 2.011 por los mismos peritos. En dicha addenda se valora la reparación de tales defectos en 97.310,78 euros, importe que no fue tenido en cuenta en la liquidación de las obras que los mismos peritos hicieron en la liquidación acompañada al informe inicial de 2.011, previo al procedimiento. Estando admitido por la demandante la existencia de tales deficiencias, así como su valoración, por dicho importe admitido, sí debe responder la cantidad retenida por la propiedad, sin que puedan acogerse las alegaciones que formula la entidad constructora, acerca de que no ha quedado acreditado ser las mismas de responsabilidad exclusiva de la constructora o de que no debe responder de ellas por no haberse incluido en la liquidación efectuada por la Dirección facultativa, pues antes y durante el procedimiento admitió su existencia y tratarse tales deficiencias de remate y terminación, cuya reparación debía asumir la empresa constructora; es decir ella.

SÉPTIMO.-En cuanto a la aplicación al caso de la penalización establecida en el contrato por retraso en la entrega de la obra, las pretensiones que al respecto formula la parte demandada y apelante deben rechazarse, por cuanto entendemos que del retraso que haya podido existir en la finalización de las obras, no puede hacerse responsable la entidad constructora, que es el presupuesto del que debe partirse para que sean de aplicación las penalizaciones establecidas en el contrato.

La propiedad de la obra sostiene la aplicación de las previsiones establecidas en las cláusulas 23ª del contrato y 9ª del pliego de condiciones, por cuanto da por sentado que se ha producido un incumplimiento de los plazos de ejecución fijados en el contrato, en referencia a la segunda fase de la obra. Como señala reiterada jurisprudencia (v.gr. la sentencia de la Audiencia provincial de Zamora, de 29 de abril de 2.011 ), el Tribunal Supremo al analizar este tipo de cláusulas parte de su naturaleza accesoria de la obligación principal y del criterio restrictivo con el que debe procederse a la hora de interpretarlas, de manera que no son aplicables las mismas, cuando en el contrato de ejecución de obra se ha producido una alteración sustancial o transcendental de las bases que se tuvieron en cuenta al momento de establecerla. En el caso presente, entendemos que dichas cláusulas no son de aplicación. En primer lugar porque, aunque el plazo que finalmente se estableció en el contrato, tras una primera ampliación, fue el de 5 de julio de 2.010, la obra inicialmente prevista, cuando se estableció dicho límite temporal, ha sufrido modificaciones y con posterioridad a la referida fecha, en el acta de fecha 18 de agosto de 2.010, la Dirección facultativa expresamente reflejó que cualquier retraso en el solado o equivalente no será imputable a la constructora, luego de haber existido el retraso que afirma la propiedad, no le sería imputable a la demandante y por tanto no serían de aplicación las referidas cláusulas, al haber sido consentido dicho retraso por ambas partes y como consecuencia de ello, la previsión contractual inicial, respecto de la duración de las obras y cláusula penal, fue sustituida o novada por un nuevo pacto que hace inaplicable el anterior.

El hecho de que no se haya producido efectivamente el acta de recepción de la obra, debido esencialmente a las discrepancias sobre ampliaciones de obra y deficiencias o remates, no permite hacer uso de las cláusulas en cuestión, pues la propiedad pudo dedicar la edificación a la actividad docente para la que fue construida en el curso académico de 2.010, que se inicio en el mes de septiembre de 2.010. por lo que no se causó perjuicio económico relevante a la parte apelante.

En base a lo anteriormente indicado, el recurso debe estimarse en parte en cuanto, de la cantidad que en la sentencia se condena a abonar a la demandada, deberá deducirse el importe de 97.310,78 euros, en que se ha presupuestado por la entidad demandante las obras de reparación de deficiencias o remates.

Como consecuencia de lo anterior, la cantidad que deberá abonar la demandada TRINITY COLLEGE DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES a la demandante BM3 OBRAS Y SERVICIOS, se fija en 1.484.342,95 euros.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada la estimación del recurso conlleva la no formulación de pronunciamiento de condena, en aplicación del art 398.1 ambos de la LEC .

Igualmente procede declarar la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , al que deberá dar el destino legal el Juzgado de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'TRINITY COLLEGE DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES S.L.', contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 39 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 1.503/2011, la cual SE REVOCA PARCIALMENTE, en el siguiente sentido

LA CANTIDAD QUE DEBERÁ ABONAR LA ENTIDAD DEMANDADA, 'TRINITY COLLEGE DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES', A LA MERCANTIL 'BM3 OBRAS Y SERVICIOS S.A', SE FIJA EN UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL, TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS, CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (1.484.342,95 €).

SE CONFIRMAN LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas procesales causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.