Sentencia Civil Nº 352/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 604/2013 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000604/2013

NIG: 3501931120090005349

Resolución:Sentencia 000352/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000749/2009-00

Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Justa Marcos Diaz Reyes

Demandado Guillermo

Apelado Justiniano Francisco Javier Carrasco Gomez Oscar Muñoz Correa

Apelado Raquel

Apelado Zaida

Apelante Prudencio Carlos Javier La Chica Pareja Pedro Javier Viera Perez

Apelante Aurora Carlos Javier La Chica Pareja Pedro Javier Viera Perez

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de septiembre de 2015.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 604/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 749/2009 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de los de San Bartolomé de Tirajana (hoy Juzgado de Instrucción número 2), siendo apelantes DON Prudencio y DOÑA Aurora , representados por el procurador don Pedro Viera Pérez y defendidos por el letrado don Carlos J. La Chica Pareja, y apelados DON Justiniano , DOÑA Raquel Y DOÑA Zaida , representados por el procurador don Óscar Muñoz Correa y asistidos por el letrado don Francisco Javier Carrasco Gómez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Zaida , Raquel y Justiniano , representados por la procuradora Pilar Quesada Rodríguez declaro:

1º.-La nulidad absoluta de los contratos de compraventa de bienes inmuebles adquiridos por Justa de Eladio , formalizados mediante la escritura de fecha 18 de octubre de 2000, otorgada ante la notaria Amalia Isabel Jiménez Almeida, bajo el nº 3280 de su protocolo, con los efectos jurídicos inherentes a dicha nulidad, rectificándose los asientos registrales practicados en virtud de dichas transmisiones.

2º.-La nulidad parcial por simulación relativa, de las compraventas de los bienes formalizados a través de la escritura otorgada ante la notaria Isabel Odriozola Alonso, en fecha 19 de octubre de 2000, bajo el número 2.441 de su protocolo, y a través de la escritura otorgada ante el notario José Ignacio González Álvarez, el día 10 de abril de 2012, bajo el nº 803 de su protocolo, ambas en cuanto a la persona del comprador, que no lo fue quien aparece en escritura pública, Justa , sino Eladio , rectificándose los asientos registrales practicados en virtud de dichas transmisiones.

3º- La nulidad parcial por simulación relativa de las adjudicaciones formalizadas a través del auto de adjudicación de fecha 10 de marzo de 2004 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de los de San Bartolomé de Tirajana , y del auto de fecha 15 de julio de 2004 dictado por el Juzgado De Primera Instancia Nº6 de Arrecife ( procedimiento de ejecución 8/2003), subsanado por auto de 10 de septiembre de 2004, del mismo Juzgado , en cuanto a que la persona del adjudicatario que no lo fue quien aparece en dichas resoluciones, Justa , sino Eladio , rectificándose los asientos registrales practicados en virtud de dichas transmisiones.

4º- La nulidad absoluta de los contratos de compraventa de bienes inmuebles instrumentalizados a través de escritura pública de fecha 29 de noviembre de 2004, y la rectificación de los asientos registrales causados en virtud de los mismos.

Asi mismo, estimando en su integridad la demanda, condeno a Prudencio y Aurora a que procedan a la transmisión y entrega efectiva al caudal hereditario de Eladio de los bienes inmuebles relacionados en la escritura pública de fecha 29 de noviembre de 2004 con los números 2, 3, 5, 6 y 7, que continúan siendo propiedad del matrimonio, rectificándose los asientos practicados en virtud de dichas transmisiones en los registros de la propiedad correspondientes

De la misma forma, se condena a Prudencio y Aurora a indemnizar al caudal relicto de Eladio con la cantidad de 427.190,06 € y más la cantidad que reste por abonar del préstamo garantizado con hipoteca constituida a favor de La Caja Insular de Ahorros de Canarias y cualquier gasto que comporte la cancelación de dicha garantía, lo cual se determinará en ejecución de esta sentencia.

Se impone a Prudencio y Aurora el pago de las costas de la demanda principal".

? SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2013.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. Don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. Declaró la sentencia de primera instancia nulas por simulación absoluta las compraventas celebradas, en primer lugar, el 18 de octubre de 2000 entre el padre de los apelados, don Eladio , y su compañera sentimental doña Justa por falta de causa por no constancia del pago de precio, y, por otro, entre la referida Sra. Justa y el sobrino de don Eladio , el apelante Sr. Prudencio , el 29 de noviembre de 2004 por falta de causa por no constancia del pago de precio y por no ser la vendedora la propietaria de los bienes conforme a la nulidad reseñada anteriormente. Declaró igualmente la nulidad por simulación relativa de las compraventas en que la Sra. Justa intervino como compradora el 19 de octubre de 2000 y el 10 de abril de 2002, en las que figuraban como vendedoras las mercantiles El Rincón de Tenteniguada SL y Conylalum SL, respectivamente; en ambos casos por reputarse real comprador no a la Sra. Justa sino a don Eladio , quien actuó en dichas operaciones en calidad de apoderado general de la Sra. Justa . Tales pronunciamientos anulatorios comportan la condena a restituir los bienes o su valor en caso de haberse transmitido a terceros de buena fe.

II. Contra esta decisión se alzan los demandados Sres. Prudencio y Aurora invocando nuevamente una falta de legitimación activa derivada de la no acreditación por los demandados de su condición de herederos de don Eladio , considerado artífice de todas las compraventas simuladas. Reputan 'contradictorio e incongruente' el que el juez de primer grado los considere legitimados 'al menos en la porción necesaria para cubrir su cuota de herederos legítimos' y que posteriormente haga un pronunciamiento que afecta a todos los bienes.

Invocan en segundo lugar falta de legitimación pasiva de doña Aurora apoyándose en que cuando se formula la demanda contra ella, en su calidad de esposa del otro demandado, Sr. Prudencio , ambos cónyuges regían económicamente su matrimonio por el sistema de separación de bienes, de modo que al tiempo de la interpelación aquélla no era dueña de ninguno de los bienes reclamados.

En cuanto al fondo, reputan los apelantes que ha mediado error en la valoración de la prueba al darse prevalencia a hechos indiciarios cuando se ha aportado al expediente prueba documental y testifical que permite llegar a otra conclusión. En lo que atañe a la compraventa en la que intervino el Sr. Prudencio , y que perseguía la transmisión de todos los bienes del fallecido don Eladio , registrados a nombre de la Sra. Justa , que actuó como vendedora, a aquél, manifiesta que la ineficacia que pudiese derivar de la nulidad previa de las compras materializadas por la Sra. Justa no puede perjudicarle por ser tercero de buena fe e ignorar si quien a él le transmitía los bienes podía haberlos comprado en su día o no. Resalta a este respecto el interés de la referida Sra. Justa , también demandada pero que se ha aquietado a la resolución de primera instancia, ya que de revertir los bienes a la masa hereditaria dejada a la muerte de don Eladio se vería favorecido el hijo habido de la relación que mantuvo con éste. Y combate la afirmación de causa inexistente por falta de pago del precio aduciendo que como quiera que habían pasado al tiempo del emplazamiento casi cinco años desde la venta carecía de medios para acreditar el pago, reiterando que disponía en su vivienda de alrededor de cuarenta mil euros para hacer frente al precio de compra, que pudo afrontar con sus ahorros como policía local y con los beneficios obtenidos en dos empresas en las que participó el matrimonio. Finalmente, la consideración de 'precio vil' del pagado para la adquisición de los bienes obedece precisamente a la relación de parentesco que mediaba entre don Eladio y el adquirente.

En lo concerniente a las ventas afectadas por simulación relativa por figurar como compradora la Sra. Justa cuando realmente comprador fue don Eladio , entiende que se hallan afectas por la prescripción extintiva, que ha de apreciarse de oficio por ser cuestión de orden público.

Para el caso de que no se atendiesen a las antedichas razones, pone de manifiesto que tres de los bienes afectados por la declaración de nulidad han sido vendidos y que no puede ser condenado a abonar su valor estimado pericialmente por la actora en 427.190,06 euros cuando consta escriturado que sólo percibió 132.374 euros por la venta. De hecho la contraparte solicitó en su demanda que para el supuesto de enajenación de bienes a terceros de buena fe se reintegrase a los demandantes el importe efectivamente percibido.

Finalmente, atacan también el pronunciamiento condenatorio en materia de costas que contiene la resolución impugnada con apoyo en la falta de respuesta en la resolución recurrida a los ordinales quinto y sexto de la demanda. El primero hace referencia a la declaración de que los herederos de don Eladio son los legítimos propietarios de los nueve inmuebles objeto de venta al apelante y el segundo al abono de daños y perjuicios, que no han de confundirse con la reintegración del precio obtenido en caso de venta de bienes al que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

En resolución, los apelantes instan como pretensión impugnatoria principal el que se les absuelva por 'falta de legitimidad activa' (sic). Subsidiariamente que se absuelva a doña Aurora por 'falta de legitimidad pasiva' (sic) y, como última pretensión subsidiaria, que ambos sean absueltos con apoyo en la argumentación de fondo expuesta en el recurso.

III. Es consideración preliminar de la oposición al recurso de apelación la de que el juez de primera instancia ha razonado su sentencia y valorado la prueba 'de forma impecable'. Máxime cuando los apelantes, a juicio de los apelados, no han desplegado una actividad probatoria solvente y creíble que acredite el pago de casi doscientos mil euros en efectivo, sin que pueda atenderse como razonable el que los tenían guardados 'en la caja fuerte del hogar familiar'. Disponibilidad de efectivo que contrasta con el hecho de que uno de los inmuebles del matrimonio se encuentra gravado con hipoteca hasta la actualidad.

Rechazan la de contrario invocada falta de legitimación activa en el hecho de que son hijos de don Eladio , el transmitente efectivo de los bienes al apelado, y efectivos herederos al haber sido así designados en el testamento de don Eladio , aportado a la causa bajo el número 23 de los documentos acompañantes a la demanda, siendo su interés la reintegración a la masa hereditaria del causante de los bienes fraudulentamente extraídos de su patrimonio.

La legitimación pasiva de la apelante Sra. Aurora deviene de que participase en las ventas impugnadas ya que la adquisición se formalizó 'en beneficio de la sociedad de gananciales' de quien figuraba como comprador. Ponen en duda que la liquidación de la sociedad matrimonial formalizada en 2006 responda a otro fin que el de afrontar un proceso como el que nos hallamos ya que en el reparto de bienes la esposa se adjudica uno solo frente a los ocho que se atribuyen al esposo. De cualquier modo, las capitulaciones no se inscribieron en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no eran conocidas por los demandantes con anterioridad a la contestación a la demanda.

En cuanto al fondo, inciden en la imposibilidad de que los apelantes dispusiesen de efectivo suficiente para hacer frente a la compraventa de los nueve inmuebles, poniendo de relieve datos relativos a que no se ha acreditado que las sociedades en las que participaban los cónyuges repartiesen dividendos suficientes para permitirles acumular numerario necesario para afrontar el pago del precio de venta (de hecho, una de los sociedades se había constituido el mismo año de la venta con un capital social consistente en 2.400 euros y una máquina 'curvadora, modelo Craw') o que la declaración de IRPF del apelante correspondiente a 2005 señala que cobraba menos de 30.000 euros anuales. En cuanto a las compraventas en que participó doña Justa , se apoyan en las declaraciones de ésta de que algunas de ellas se hicieron recién llegada de Cuba, sin dinero y sin patrimonio, lo que apunta a que siempre actuó como testaferro de don Eladio . En cuanto a la prescripción invocada de contrario, manifiestan que no puede apreciarse por ser nulidad de pleno derecho.

Finalmente, admiten que el importe a restituir por la imposibilidad de reintegrar a la masa hereditaria los bienes de los que han dispuesto los apelantes ha de ser el de venta, tal y como, afirman, solicitaron en la demanda. Mas, en cualquier caso, este extremo no puede afectar al pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

SEGUNDO. Comparte la Sala el razonamiento expuesto en primera instancia relativo a la indiscutible legitimación activa de los demandantes, legitimarios de don Eladio tal y como se desprende de su testamento incorporado a los autos. Y sin que pueda apoyarse dicho defecto de legitimación en una pretendida falta de aceptación de la herencia puesto que en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de su aceptación tácita mediante la realización de actos que comporten dicha aceptación, como es la interposición de una demanda en defensa de los bienes que forman parte de la masa hereditaria. Así lo expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 -EDJ 1998/170-, que compendia diferentes ejemplos de actos concluyentes de aceptación hereditaria, dice:"La aceptación tácita la define el artículo 999, párrafo 3º, del Código civil : la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; lo cual expresa la idea que ya recogían Las Partidas (Sexta, 6,11 ) de que acepta tácitamente el que realiza 'actos de señor'; o lo que es lo mismo, y conviene destacarlo, la realización de actos concluyentes de los que se deriva la voluntad inequívoca de aceptar, en el sentido de que revelan la intención de hacer la herencia como propia. En esta misma línea de pensamiento, la sentencia de 24 de noviembre de 1992 (fundamento 7º) EDJ 1992/11609 dice que la aceptación tácita se realiza por actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir la herencia, o sea, aquellos actos que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia. Cuyo concepto viene de sentencias más antiguas, como las de 13 de marzo de 1952 , 27 de abril de 1955 y 15 de junio de 1982 EDJ 1982/3952 y es recogido, a su vez, por la de 12 de julio de 1.996 EDJ 1996/6107: aquellas que por sí mismo o mero actuar indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como

tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después de aceptar, o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser ejecución facultad del heredero. Otras sentencias han contemplado supuestos concretos de aceptación tácita: la de 10 de noviembre de 1981 EDJ 1981/1656, la disolución de una sociedad, con asistencia a la Junta General de todos los accionistas ; la de 15 de junio de 1982 EDJ 1982/3952, el cobro de créditos hereditarios; la de 20 de noviembre de 1991 EDJ 1991/11002, instar ante servicios oficiales la calificación de ganancial de la finca discutida; la de 24 de noviembre de 1992 EDJ 1992/11609, la impugnación de la validez del testamento de la causante, en el que excluía al demandante de la herencia; la de 12 de julio de 1996 EDJ 1996/6107, la dirección del negocio que había sido del causante; la de 10 de octubre de 1996 EDJ 1996/6431, la aceptación expresa de una herencia en la que, por el ius transmisionis, se contiene la aceptada tácitamente. Sentencias más antiguas hacen también la aplicación del concepto de aceptación tácita a casos concretos: ostentar ante la Administración el título de heredero ( sentencia de 18 de junio de 1900 ), venta de bienes hereditarios ( sentencia de 6 de junio de 1920 ), otorgamiento de escritura de apoderamiento ( sentencia de 23 de abril de 1928 ), interponer reclamaciones o demanda ( sentencias de 7 de enero de 1942 y 13 de marzo de 1952 ), hacer gestiones sobre bienes hereditarios (sentencia de 23 de mayo de 1955 ), pago con bienes hereditarios de una deuda de la herencia (sentencia de 16 de junio de 1961 ), ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos (sentencia de 14 de marzo de 1978 EDJ 1978/67)"(la negrita es nuestra).

TERCERO. Un mismo pronunciamiento desestimatorio afecta a la invocación de una falta de legitimación pasiva de la apelante doña Aurora por no ser hoy titular de los bienes. Y ello porque su legitimación para ser parte del proceso no deviene de poseer la condición de titular de todas o de algunas de las fincas afectadas por la acción ejercitada contra ella sino de ser partícipe en un acto cuya nulidad se pretende, siquiera en su condición de cónyuge en régimen económico ganancial del adquirente de los bienes. El que dos años después de que se formalizaran las ventas declaradas fraudulentas no se le atribuyese en una liquidación de la sociedad conyugal ninguno de los bienes adquiridos, no impediría que si se declarase judicialmente la necesaria detracción de la comunidad ganancial de varios bienes, como es el caso, se debiese procederse a una nueva liquidación del régimen acorde con la efectiva realidad de activo y pasivo de la comunidad.

CUARTO. I. Ninguna consideración haremos sobre la pretendida por la parte en esta segunda instancia apreciación de la prescripción extintiva de las acciones para invalidar las operaciones de 2000 y 2002 por no haberse invocado dicha excepción en el escrito de contestación a la demanda. Se delimita en el artículo 456 de la LEC el ámbito del recurso de apelación atendiendo a los 'fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. De modo que el contenido del recurso no puede albergar elementos fácticos ni razonamientos jurídicos distintos a los esgrimidos en la primera instancia. Así lo ha señalado esta Audiencia Provincial en varias ocasiones, tales como la sentencia de la Sección 4ª de 10 de mayo de 2010 -EDJ 2010/273218-, que remite a otras de 27 de enero de 2009 y de 19 de enero de 2010 y que dicen:"El propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente rechazando la posibilidad de alegaciones nuevas; y así la STS de 28-7-2006 EDJ 2006/265959 señala que el examen de cuestiones nuevas, no propuestas en el período de alegaciones, vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, produciendo indefensión en la otra parte (glosa Ss. T.S. 30-3-2001 EDJ 2001/6267, 31-5-2001 EDJ 2001/6634, 23-5-2002 EDJ 2002/16912, 21-3-2003 EDJ 2003/6484, 27-5-2004 EDJ 2004/51814, 3-6-2004 EDJ 2004/51830, 25-2-2005 EDJ 2005/23799, 31-3-2005 EDJ 2005/37416 y 15-4-2005 EDJ 2005/40615). En efecto, es copiosa la doctrina que pregona que, en virtud del principio de preclusión, las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 EDJ 1993/8116 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 EDJ 1995/1163); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta ( Ss. T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995 EDJ 1995/50, 28-11-1995, 23-11-2004 EDJ 2004/183457); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 EDJ 1993/3339 , que cita las de 5-11-1991 EDJ 1991/10445, 20-12-1991 EDJ 1991/12162, 18-6-1990 EDJ 1990/6462 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 EDJ 1995/1562). En análogo sentido Ss. T.S. 7-5-1993 EDJ 1993/4297, 2-7-1993 EDJ 1993/6566, 29-11-1993 EDJ 1993/10823, 11-4-1994 EDJ 1994/3114, 19-4-1994, 22-5-1994, 4-6-1994 EDJ 1994/5118, 20-9-1994 EDJ 1994/6452, 6-10-1994 EDJ 1994/7824, 15-3-1997 EDJ 1997/2360, 22-3-1997 EDJ 1997/2372, 15-2-1999 EDJ 1999/947, que glosa las de 30-11-1998 EDJ 1998/27981, 15-6-1998 EDJ 1998/6032, 8-6-1998 EDJ 1998/7867, 12-5- 1998 EDJ 1998/2953 y 11-11-1997 EDJ 1997/8552 y 15-3-2001 EDJ 2001/2303, igualmente Ss. T.S. 12-3-2001 EDJ 2001/2303, 17-5-2001 EDJ 2001/5541, 30-12-2002 EDJ 2002/58577, 21-7-2003 EDJ 2003/50802 y 23-9-2003 EDJ 2003/105057, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación. De parecido tenor es la S.T.S. 2-12-2003 EDJ 2003/158316, que recuerda los principios y «lite pendente nihil innovetur»y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»'. Tales principios son recogidos en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular en su art. 412.1 que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' permitiéndose conforme a su art. 456 la interposición del recurso de apelación -cuya finalidad es revocar la correspondiente resolución de la primera instancia dictándose otra más favorable al apelante mediante nuevo examen de las actuaciones- siempre que sea 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

II. Lo expuesto parece ser compartido por los apelantes puesto que a renglón seguido de excepcionar la prescripción argumentan que es un instituto jurídico de apreciación de oficio por ser de orden público. Razonamiento este contrario a un unívoco sentir jurisprudencial que sólo considera apreciable de oficio los supuestos de caducidad y no los de prescripción de la acción.

QUINTO. La prueba de la nulidad. I. En cuanto al fondo, una vez visionado el acto de juicio y analizada la documentación aportada al expediente, la Sala no puede menos que sumarse a la fundamentada y razonable explicación que proporciona el juez a quo y que le lleva a declarar nulas las operaciones de venta fraguadas por don Eladio sin que se haya demostrado su causa y/o sin que se haya probado que la adquirente de los bienes fuese la Sra. Justa .

Como decía la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial al analizar la doctrina general relativa a la simulación en los contratos en su sentencia de 3 de octubre de 2005 (EDJ 2005/201956), según"la STS de 18 de febrero de 1991 'existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar ninguno (simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa), bien en su naturaleza (se quiere donar negocio disimulado y se exterioriza una compraventa negocio simulado-), bien en su objeto (precio diferente) o en los sujetos (contratos con interposición de persona), bien en cualquiera de los demás elementos, incluso accidentales (simulación de condición o plazo). La simulación constituye una anomalía o vicio en la vida de los contratos que, en principio, es aplicable a cualquiera de ellos (arrendamiento, compraventa, donación, permuta, etc.); lleva implícita la finalidad de engañar, pues la apariencia falsamente creada tiene por objeto hacer creer a otras personas que algo existe donde no hay nada o hay otra cosa diferente; pese a ello, el concepto de contrato simulado es, por sí mismo, inocuo, pues no encierra indefectiblemente la idea de ilicitud; al amparo de la libertad de contratación ( art.1255 CC ) es posible la existencia de contratos simulados lícitos, cuando la finalidad engañosa que persiguen así lo sea, como puede suceder cuando se aparentan contratos por vanidad o por razones publicitarias o para librarse de reclamaciones injustas pero molestas, mas ordinariamente no es así porque lo normal es que con la apariencia de contrato se persiga dañar a otra persona o violar la Ley'. Teniendo en cuenta las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, ello obliga en la totalidad de los casos a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones (Cfr. TS S 13 Oct. 1987;TS 1.ª S 2 Nov. 1988 EDJ 1988/8630 )". El panorama negocial expuesto en el expediente se configura como una lección de los diversos géneros de simulación acertadamente, como hemos dicho, apreciados en primer grado.

II. Ha sido dato determinante para la resolución del conflicto la afirmación de que la Sra. Justa nunca pudo haber adquirido bien alguno por carecer de ingresos o de patrimonio que permitiese abonar su precio. Los propios apelantes admiten que vino de Cuba a principios de siglo y no se ha probado que contase con bienes o ingresos que le permitiesen el mismo año de su llegada a la isla adquirir tres locales y dos viviendas en La Rocha (Telde) y un terreno en San Mateo (compraventa de 18 de octubre de 2000). Las sospechas de falta de causa por falta de precio no sólo se apoyan en el dato antes referido de su reciente residencia sin ingresos en nuestro país sino también del hecho de que los bienes son pretendidamente adquiridos a su pareja sentimental, el fallecido don Eladio , y que por tales bienes se paga un precio vil de 75.000 euros.

No puede declararse nula por falta de causa la adquisición el día siguiente de varias plazas de garaje y de una vivienda en Los Picachos por 72.000 euros a la mercantil El Rincón de Tenteniguada SL, básicamente por el defecto procesal que comportaría la no traída al proceso de la vendedora, pero, y por las mismas razones antes expuestas de falta de probanza de disponibilidad económica de la Sra. Justa , podemos inferir y concluir sin duda alguna que el comprador efectivo de los bienes fue don Eladio , lo que comporta una nulidad por simulación relativa que afecta únicamente a la identidad del comprador.

Argumento el anterior que es predicable de la adquisición por la Sra. Justa a Conyalum SL de otra vivienda en Los Picachos y de una plaza de garaje el 10 de abril de 2002 (no se ha probado que en el año y medio que medió entre la primera de las ventas y esta segunda la compradora hubiere mejorado su fortuna personal).

III. Bien es verdad que podrían los apelantes escudarse en su condición de terceros de buena fe ignorantes de las vicisitudes negociales que llevaron a que doña Justa deviniese en 2004 titular de los bienes que a ellos les vendió. Más la nulidad de la compraventa de 29 de noviembre del referido año deviene, como claramente explicó el juez de primer grado en la resolución recurrida, en primer término, de la falta de probanza de pago del precio por los compradores y, en segundo orden, de la consideración de vil de un precio inferior a los ciento sesenta y cinco mil euros por la adquisición de tres viviendas, un local, dos plazas de garaje y tres fincas rústicas. Que el sueldo de policía local del apelante es insuficiente para permitirle el ahorro en poco menos de diez años de esta suma de dinero se nos antoja una afirmación incontestable, máxime cuando hay constancia de que se abonaba un préstamo hipotecario por la adquisición de otra vivienda y el matrimonio tenía al menos un hijo. No está tampoco probado con suficiencia el importe y procedencia de los ingresos de la esposa apelante. Y la obtención de beneficios de las sociedades de las que eran partícipes (una de ellas constituida meses antes de la operación fraudulenta) no se ha probado en forma suficiente como para refrendar la tesis de que el matrimonio acumulaba en la casa decenas de miles de euros que destinaron al pago de parte del precio de la compra en globo declarada nula. Tampoco es creíble que no se pueda rastrear en los bancos movimiento o extracto alguno ya que al tiempo del emplazamiento aun no habían transcurrido los cinco años durante los que muchas entidades bancarias conservan dichos datos. De cualquier forma, siempre podría haberse constatado la percepción de beneficios derivados de las actividades negociales mediante la aportación de las declaraciones tributarias correspondientes a los ejercicios impositivos anteriores a la compra. Mas al respecto sólo se aporta la declaración del IRPF del esposo en la que sólo figuran como ingresos los menos de treinta mil euros anuales percibidos por su condición funcionarial.

Múltiples son las ocasiones en las que en los Tribunales se plantean supuestos como el presente, en los que como dato determinante de una validez contractual declarada por sentencia se erige la probanza del pago del precio del contrato de compraventa en supuestos en que la transmisión se verifica ante fedatario público que consigna en su instrumento que se ha entregado el precio por así señalarlo las partes. La doctrina elaborada al respecto es extensísima y baste para su recordatorio lo declarado por la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el 21 de julio de 2004 -EDJ 2004/140950-"como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas en la citada Sentencia de 15 de noviembre de 1993 , no se opone a la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, ni que los vendedores hayan manifestado ante Notario que han recibido el precio de la venta pues 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir de lo comprendido en la unidad del acto, pero no de su verdad intrínseca'. Es decir, el Notario da fe de que los otorgantes manifiestan la voluntad que recoge el instrumento (en este caso, de que quieren vender y comprar la finca descrita por el precio confesado), pero no de que tal manifestación contenga la voluntad realmente querida, que puede responder a otros designios; de ahí que -sigue diciendo la referida sentencia del Tribunal Supremo- 'en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto

a su certeza y veracidad por la fe pública registral, correspondiendo en este caso a los demandados la prueba de la existencia del precio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar".

En resolución, que la falta de probanza de que se abonó un precio por los apelantes comporta la declaración de nulidad de la venta, sin entrar en el estudio de la vileza de su montante, análisis que devendría procedente, y que probablemente permitiría concluir su condición de vil, sólo en el caso de que se hubiese probado el pago.

SEXTO. En el apartado séptimo del suplico de la demanda se insta la condena de los apelantes al pago de 427.190,06 euros como daños y perjuicios derivados de la venta a terceros de algunas de las propiedades adquiridas en virtud de la operación declarada nula y que en virtud de lo resuelto en este expediente deberían ser reintegradas a los demandantes. Cierto es que en el cuerpo de la demanda, en concreto en su hecho séptimo, se plantea la posibilidad de que para evitar un enriquecimiento injusto podría el juzgador condenar al pago del precio efectivamente obtenido por los vendedores. Mas este planteamiento no se trasluce en el suplico de la demanda, cuyas pretensiones son las que vinculan al Tribunal y que ha sido asumido por el juez a quo. Tampoco en fase de apelación se ha interesado que el montante de daños y perjuicios no sea el suplicado en la demanda y concedido por el juez de primer grado ya que en el correspondiente suplico del escrito de oposición a la apelación se postula la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, aunque, al igual que en la demanda, se apunte a la conformidad con una condena a la restitución del precio declarado como pagado en las escrituras de venta por la enajenación de los bienes que no pueden revertir a la masa hereditaria. Esta exposición de una tibia contradicción entre el contenido de los escritos de los apelados y lo por ellos suplicado tanto en la demanda como en el escrito de oposición a la apelación acarrea una doble consecuencia, una primera de fondo, que se razona en este ordinal, y otra en materia de costas, como se indicará en el siguiente.

Comparte la Sala el criterio de los apelantes, tímidamente consentido, como se dijo, en el cuerpo de escritos de los apelados, de que la imposibilidad de entrega de los bienes vendidos ha de compensarse con la reintegración a la masa hereditaria del único precio confesado percibido por los apelantes, ciertamente bajo, pero explicable por la situación de crisis que arrastra el país desde hace varios años. Es por ello por lo que el recurso se estimará en este aspecto, concerniendo únicamente al tercer párrafo del apartado cuarto del fallo de la sentencia, donde se sustituirán los 427.190,06 euros por los 132.374 euros de precio documentado.

SÉPTIMO. Costas. La parcial estimación del recurso lleva aparejada la no imposición de costas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de primera instancia, y como se indicó en el párrafo anterior, nos hallamos ante una estimación parcial de la demanda ya no va a atenderse a la pretensión de dicho escrito rector de condena al pago de más de cuatrocientos mil euros como valor de los bienes que no es posible reintegrar sino que se va a minorar la condena en casi trescientos mil. Si atendemos a que la cuantía del procedimiento se cifró en poco menos de novecientos mil euros (apartado IX de la fundamentación jurídica de la demanda) observamos que la referida rebaja alcanza casi al treinta por ciento de dicha cuantía, por lo que en modo alguno podemos entender que nos hallamos ante una estimación sustancial de la demanda y sí ante una parcial estimación. Es por ello por lo que no se hará pronunciamiento condenatorio en materia de costas en primera instancia, debiendo cada parte afrontar las propias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por DON Prudencio y DOÑA Aurora contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de los de San Bartolomé de Tirajana , hoy Juzgado de Instrucción número 2, REVOCAMOS los dos últimos párrafos del fallo de la resolución recurrida, cuya nuevos sentido y redacción serán: 'De la misma forma, se condena a don Prudencio y a doña Aurora a indemnizar al caudal relicto de don Eladio la cantidad de 132.374€, más la cantidad que reste por abonar del préstamo garantizado con hipoteca constituida a favor de La Caja Insular de Ahorros de Canarias y cualquier gasto que comporte la cancelación de dicha garantía, lo cual se determinará en ejecución de esta sentencia.

Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia'

No se formula pronuciamiento condenatorio en materia de costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.