Sentencia Civil Nº 352/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1099/2013 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO SOBRE OBRA INCONSENTIDA EN PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1099/2013.

SENTENCIA NÚM. 352

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, sobre obra inconsentida en propiedad horizontal, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del conjunto residencial ' DIRECCION000 ' contra Doña Sonsoles ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2013 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que estimando la demanda presentada por Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 contra doña Sonsoles , debo condenar y condeno a la demandada a demoler la obra de cierre de la terraza de la vivienda nº NUM000 del bloque NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 , reponiéndola a su ser y estado originario según proyecto arquitectónico del mismo, con apercibimiento de que, de no verificarlo en el plazo de 15 días desde la firmeza de la sentencia, se haría a su costa; y todo ello con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 11 de abril de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda interpuesta en su día, con condena en costas para la actora. Alegó que la sentencia recurrida basa su fallo condenatorio en que el cierre de la terraza por parte de la demandada vulnera el artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , está en contra de los Estatutos de la Comunidad y, además, no hubo ningún tipo de consentimiento para la realización de la obra por parte de la Comunidad de Propietarios. Rechaza la sentencia los argumentos esgrimidos por esta parte demandada respecto al denunciado abuso de poder, a la no afectación de la obra a la estética exterior del edificio y al trato discriminatorio alegado. En este contexto refiere como motivo del recurso la errónea valoración de la prueba por parte del Juez, al no haberse ajustado a las reglas de la lógica y de la razón. Con cita del artículo 218.2 de la LEC señaló las siguientes circunstancias que no se han tenido en cuenta a la hora de establecer la tesis que sustenta la sentencia: otras alteraciones no perseguidas desde el inicio de la Comunidad sin que se demandase a nadie, siendo la primera acción judicial contra la Sra. Sonsoles el 14 de enero de 2011, y al poco otra demanda contra otra comunera, sin que justifique la Comunidad de forma creíble su pasividad en cuanto a los demás propietarios autores de irregularidades. Tras exponer detenidamente todos los casos señala que no es admisible el trato desigual entre los copropietarios por más que la Comunidad - con evidente posterioridad a esta demanda - requiera inicialmente a otros copropietarios mediante burofax, pues en el fondo la Comunidad ha permitido y permite, a través de su inacción, que otros propietarios se aprovechen y hayan cerrado huecos similares o de más envergadura. A la vista de las pruebas se puede concluir que todos los cerramientos llevados a cabo por otros copropietarios y que se realizaron antes de 2006 han sido consentidos tácitamente por parte de la Comunidad por lo que con la demanda interpuesta contra la Sra. Sonsoles está actuando en contra de sus propios actos. La demandada tiene derecho a ser tratada en equidad por la Comunidad actora respecto a los propietarios que han cerrado y aprovechado el mismo hueco, máxime cuando no se altera en nada la estética al estar muchos apartamentos en peor situación, y cuando no se causa perjuicio a la Comunidad ni a los copropietarios.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa imposición de las costas causadas por el recurso a la apelante. Alegó en primer lugar la extemporánea presentación de documentos que la recurrente incorpora a su escrito promoviendo el recurso de apelación. Con cita como infringidos de los artículos 265 , 269 , 270 , 271 y 272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende que la demandada ahora apelante, no sólo cuando ya se ha celebrado la vista del juicio, sino, además, una vez dictada ya sentencia por el Juzgado, procede a unir al escrito promoviendo el recurso de apelación determinada documentación, lo que es impertinente, además de inútil, ya que el original de la grabación consta unido al expediente que se custodia en el Juzgado, y la incorporación del CD de la vista del juicio, celebrada el 7 de marzo de 2013, que se tramita en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torremolinos, causa indefensión a esta parte ya que dicha prueba no fue propuesta por la parte contraria en el acto de audiencia previa al juicio. Finalmente, resulta todavía más impertinente y extemporánea, si cabe, la incorporación al recurso de apelación de un informe técnico que ha sido preparado 'ex profeso' para el recurso interpuesto, y que ha sido redactado por profesional que no es Arquitecto ni tampoco Ingeniero Técnico de la Edificación y sobre el que no se ha dado a esta parte la oportunidad de contradecirlo. En definitiva, presenta ahora la recurrente, fuera de todos los plazos legalmente establecidos y con clara indefensión para esta parte, una serie de documentos que ni siquiera mencionó en trámite de contestación a la demanda. En cuanto al fondo del asunto mostró su total disconformidad con las alegaciones efectuada por la apelante. Antes de nada decir que la realización y ejecución por la demandada de las obras objeto de la demanda está fuera de toda duda y es hecho reconocido por la misma. Además, es hecho no controvertido que dichas obras infringen no sólo las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, sino también los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, donde se establece en su punto C) que 'Además de las limitaciones que impone la Ley, no podrá el propietario: 1) Cubrir los balcones y miradores con galerías, aunque sea en forma de cristaleras, para evitar el cambio de configuración, así como no podrá cambiar ni abrir más huecos o ventanas que las existentes; tampoco podrá poner cierres de ningún tipo...'. Se alega de contrario que ha existido abuso de derecho y trato discriminatorio por parte de la Comunidad respecto de la recurrente, pero el Juez se pronuncia motivada y razonadamente en la sentencia ahora recurrida, con jurisprudencia aplicable al caso, porque lo que es objeto de la demanda son las obras que la recurrente efectuó en su vivienda y sobre la terraza de la misma, consistentes en el cierre del hueco exterior a la fachada de dicha terraza mediante muro de mampostería y carpintería exterior de aluminio. Y aquí es donde radica la importancia de la cuestión, que no es otra que sólo la demandada y otro propietario más (que, por cierto, también ha resultado condenado a reponer lo indebidamente hecho) han ejecutado obras de ampliación de la superficie habitable de su vivienda y de cierre de la terraza, y lo han verificado no sólo infringiendo los estatutos comunitarios, sino también sin contar con el consentimiento y la autorización de la Comunidad de la que la demandada forma parte. No se ha probado, ni existe, el supuesto trato discriminatorio alegado de adverso, por más que la ahora recurrente quiera insistir en lo contrario. Se alega también por la recurrente que la Comunidad ha consentido tácitamente las obras ejecutadas por la Sra. Sonsoles , siendo lo cierto que la Comunidad nunca ha consentido las obras ejecutadas por la demandada, y está probado que en varias reuniones de la Comunidad se requirió a los vecinos que habían realizado actuaciones que infringían los estatutos para que repusieran a su estado original los elementos comunes afectados. Y, como la ahora recurrente hizo caso omiso del anterior acuerdo comunitario, en fecha 23 de octubre de 2009 se celebró Junta General en la que se volvió a debatir la cuestión relativa a la obra realizada por la apelante y se dieron instrucciones a la Administración de la Comunidad para que llevara a efecto los acuerdos adoptados con anterioridad sobre este asunto. En consecuencia, está probado suficientemente que la demandada se excedió en las obras que ejecutó en la terraza de su vivienda, con clara infracción de los estatutos comunitarios, y ninguna de las razones que se expresan en el recurso puede desvirtuar la lógica fundamentación del Juzgado, por lo que debe confirmarse en su integridad la sentencia dictada en la primera instancia, con imposición de las costas causadas con el recurso a la apelante.

TERCERO.-Considerando que, como bien señala el Juez 'a quo', pretende la Comunidad demandante la condena de la propietaria demandada a demoler el cierre efectuado en la terraza de su vivienda - el apartamento nº NUM000 , del Bloque NUM001 , del Conjunto Residencial ' DIRECCION000 ', y a reponer la terraza a su estado originario. Y ello, en esencia, porque las obras contravienen los estatutos. Frente a dicha alegación, no niega la demandada la realización de tales obras, afirmando que solicitó autorización y que comunicó a la Comunidad la intención de realizarlas, insistiendo en que, aunque suponen alteración externa del edificio, no le afectan estéticamente y están plenamente integradas en el edificio. Añade el Juez que de la prueba practicada en el acto de juicio se deduce como un hecho no controvertido y, por tanto, admitido por la demandada, que realizó obras en su vivienda y sobre la terraza de la misma, consistentes en el cierre del hueco exterior a la fachada de dicha terraza mediante un muro de mampostería y carpintería exterior de aluminio; que la realidad de tales obras, por otra parte, se constata con las fotografías aportadas por la actora con la demanda; que la fecha de tales obras no se corresponde con lo afirmado en la demanda, sino que deben entenderse efectuadas entre 2004 y 2005, que en todo caso no fueron consentidas ni autorizadas por la Comunidad y que alteran la configuración exterior del edificio. Razona el juzgador que, de acuerdo con la normativa vigente sobre la materia, las fachadas de los edificios son elementos comunes a todos los copropietarios, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 396 del Código Civil y 3º de la Ley de Propiedad Horizontal ; y que el artículo 11 de la LPH establece que la realización de obras que impliquen alteración de la estructura o fábrica del edificio, o modifiquen elementos comunes, afectan al título constitutivo y exigen unanimidad de la Junta de Propietarios, conforme al artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Completada esa normativa con lo dispuesto en los artículos 7 º y 12 del mismo Texto legal , concluye el Juez que la alteración de los elementos pertenecientes a la fachada del edificio en los que la demandada ha realizado las obras, cuya retirada persigue la demandante, requiere el consentimiento unánime de la Comunidad; y es evidente que las obras realizadas suponen alteración de un elemento común - la fachada -, que las mismas exigen para su realización un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, y que, pese a las afirmaciones realizadas por la demandada en orden a la existencia de consentimiento, nada consta acreditado en autos; pues no prueba que solicitara autorización a la Comunidad, ni tampoco que comunicara su intención de realizar tales obras. Analiza el Juez seguidamente si la actuación de la Comunidad, en cuanto demanda a la Sra. Sonsoles , es discriminatoria habida cuenta que ella denuncia la existencia de agravio comparativo pues, existiendo cerca de 30 incidencias en la Comunidad de propietarios, sólo ella ha sido demandada. Con cita de jurisprudencia y valorando la prueba respecto de esta causa de oposición a la demanda y en especial la declaración del presidente de la Comunidad sobre que en algún caso se había concedido autorización, en otros los propietarios habían atendido los requerimientos en orden a su retirada, y en los restantes ya se estaba actuando, incluso con la presentación de otra demanda, ya concluida por sentencia, el Juez considera que la Comunidad siempre ha seguido el mismo procedimiento, esto es, primero requerir y, después, en caso de no ser atendidos los requerimientos, demandar; y ello impide la existencia de trato discriminatorio alguno, por lo que estima la demanda en todos sus términos y condena en costas a la demandada.

CUARTO.-Considerando que el fondo de la cuestión litigiosa que se plantea con el recurso, en línea con lo que se mantenía al contestar la demanda, es que la Comunidad de Propietarios - y el Juez al acoger su demanda - conculca el derecho de igualdad puesto que existen otras obras en el edificio que han roto con la estética general del mismo, lo que supone un agravio comparativo. Partiendo del hecho acreditado y no discutido de que la demandada ha realizado un cerramiento en la terraza de la fachada principal del edificio, que el Juez considera contrario a las normas de la Propiedad Horizontal y a los Estatutos, puesto que no solo rompe la estética de la edificación, alterando su geometría, sino que, en cuanto realizado el cierre como obra de mampostería tiene vocación de permanencia y aumenta los metros cuadrados de la vivienda privativa a costa de un elemento común cual es la fachada, y se ha hecho contra la negativa explícita de la Comunidad de Propietarios a autorizar esa obra, con advertencias posteriores para volver la terraza a su estado original, debe concluirse en que la misma es contraria a lo establecido en el artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , a tenor del cual las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito, según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 : a la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes - artículo 9º de la LPH - y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos; y, como exige expresamente el indicado artículo 7º, que, además, no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Es evidente que el artículo 396 del CC incluye entre los elementos comunes, «...los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores...», por lo que la fachada es elemento común, sin que la alteración realizada, dadas las características señaladas de muro de obra rematado con cristal y perfiles de aluminio, pueda reputarse como cerramiento intrascendente que no altera su configuración hacia el exterior, ya que entre otros efectos no protege solo la terraza de las inclemencias del tiempo, sino que dota a costa del elemento común indiscutido al piso de una habitación más. Por ello la cuestión jurídica se sitúa estrictamente en el ámbito del principio de igualdad y de la legitimación de la Comunidad para exigir a la copropietaria demandada la demolición de lo construido, teniendo en cuenta que se habían realizado otros cierres en el mismo edificio. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado muy estrictamente la aplicación de los principios de igualdad y abuso de derecho, declarando - entre otras muchas - en la sentencia de su Sala Primera de 9 enero de 2011 que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Y en cuanto a la doctrina del abuso de derecho, la sentencia de 1 de febrero de 2006 del mismo Alto Tribunal dice que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad exige, para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (normalmente, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de Propiedad Horizontal, el abuso de derecho combinado con el principio de igualdad (a 'sensu contrario' con el agravio comparativo), se traduce en el uso de una norma, por parte de la Comunidad, o de un propietario, con mala fe y en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. Y por ello la vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar, o en el hecho de que la Comunidad demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, pues ese solo argumento no puede ser base suficiente para imponer a la Comunidad de Propietarios la validez de los cerramientos ejecutados, ni tiene por qué calificarse de abusiva la interposición de una demanda que persigue un fin claro amparado por la norma - como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios -. Máxime cuando se ha actuado judicialmente contra otro propietario, se ha avisado y requerido a otros y se han estudiado y consentido expresamente obras menores de otros. La actuación de la demandante se funda, pues, en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva. Y así se declara como doctrina jurisprudencial lo ya indicado sobre que 'el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 ratifica esta doctrina señalando, con ocasión precisamente de un recurso de casación interpuesto en un caso similar contra una sentencia de esta Audiencia Provincial que, debiendo estudiarse cada caso y las circunstancias que concurren en él, no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a nuevas alteraciones; mientras que se considera abuso de derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que la Comunidad que acciona obtenga beneficio alguno y en cambio perjudique a un propietario. De la valoración por la Sala de la prueba resulta que la circunstancia relevante que distingue la alteración realizada por la demandada-apelante es que los cerramientos realizados por otros vecinos, que afectan a la fachada del edificio, se encuentran en diversas fases de negación, habiéndose ganado por la Comunidad un proceso frente a uno de ellos, y que solo en casos distintos y de efectos menos impactantes sobre la configuración del edificio ha habido tolerancia cuando no consentimiento obtenido formalmente en Junta de propietarios. La conclusión no puede ser otra que concurre justa causa en la negativa expresa de la Comunidad a acceder a la solicitud de la demandada - que hizo caso omiso a la negativa -, lo que descarta la conculcación del principio de igualdad, y que no ha procedido, por ende, con abuso de derecho y con la mera intención de perjudicar a la demandada, sino no acogiendo una pretensión que abocaría a romper con la estética y configuración de la fachada principal creando un precedente que podrían seguir otros comuneros considerando lícita cualquier obra, contra el criterio de la Junta de Propietarios, por el hecho de haber consentido la obra de la demandada. El hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la Comunidad de propietarios obedece, sin duda, a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. Y la interposición de la demanda objeto de este proceso persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la Comunidad demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva. En definitiva, el principio de igualdad no ampara la actuación de la apelante, que, a pesar de la oposición de la Junta de Propietarios decide unilateralmente realizar la obra en cuestión en virtud de una interpretación personal de lo que es inocuo para la edificación y de ese principio de igualdad; y, por tanto, la sentencia ha de ser confirmada íntegramente, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, con desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Sonsoles contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torremolinos en sus autos civiles 230/2011 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.