Sentencia Civil Nº 352/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 475/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000352/2016

IImos. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 04 de julio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 475/2015, derivado de los autos deFamilia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 483/2013 - 00del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parteapelante, Dª Berta , r epresentada por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistida por el Letrado D. Juan Ignacio Barcos Pérez; parteapelada,D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay y asistido por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 483/2013 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA Y EXTINGUIR LA PENSIÓN COMPENSATORIADE 200 EUROS QUE FIJABA LA SENTENCIA DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2008 , MODIFICANDO LA MISMA EN TAL EXTREMO.

DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Berta .

CUARTO.-La parte apelada, D. Carlos Francisco , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, asimismo interesó la práctica de prueba documental.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 475/2015 , dictándose auto de fecha 14 de octubre de 2015 admitiendo la solicitud de prueba de la parte apelada, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Carlos Francisco interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio contra doña Berta , solicitando la extinción de la pensión compensatoria a su cargo y a favor de la esposa, fundada en la modificación sustancial de las circunstancias (disminución de ingresos por jubilación e incremento de cargas por nuevo hijo).

En la instancia se dictó sentencia estimando la demanda, acordando, en consecuencia, la extinción de a pensión compensatoria.

Resolución en la que la juez de la instancia a la vista de la pruebas considera acreditada la existencia de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de la pensión compensatoria, en concreto la disminución de ingresos del demandante por motivo de su jubilación, el incremento de cargas por su nuevo hijo, así como la falta de acreditación de la búsqueda de empleo por la esposa.

1.- La demandada apela la sentencia, y solicitada se estime y dicte sentencia revocando la apelada y acordado la desestimación de la demanda.

Recurso que funda en el error en la valoración de la prueba, alegando:

-. Considera que la documental aportada -declaraciones del IRPF de 2008 a 2012-, no acredita una disminución sustancial de los ingresos, sino, más bien, su incremento; añade el constar el demandante y a fecha de diciembre de 2013 es administrador único de varias mercantiles activas, así como la adquisición por su actual esposa de un inmueble, que considera lo ha sido realmente por el demandante;

-.Reitera el tiempo de duración del matrimonio y su dedicación, determinantes de su falta de formación, por lo que pese a los esfuerzos no ha logrado sino obtener alguna ocupación esporádica y ocasional;

-. En todo caso lo alegado es situación contemplada en el convenio regulador suscrito entre las partes y que de tal modo se está modificando indebidamente;

2.- El demandante se opone a la apelación e interesa su desestimación, aduciendo:

-.La conformidad de la sentencia a derecho y los hechos acreditados;

-.Es patente la situación de reducción de ingresos por jubilación y la insuficiencia, dadas las nuevas cargas (el hijo habido recientemente), y las que traen causa de la vivienda que tuvo que adquirir dado que la conyugal se adjudicó a la apelante;

-. La demandada no prueba haber intentado obtener un empleo.

SEGUNDO.-Es objeto de apelación por la demandada la estimación de la pretensión de la demandante de extinción de la pensión compensatoria por variación sustancial de las circunstancias, y ello por cuanto, a su juicio, no sólo la prueba acreditada no existe tal variación de las circunstancias, sino, también, que no es sustancial, además, de estar contemplada en el convenio regulador.

Previo examen del fondo del recurso, es conveniente recoger los antecedentes que resultan de los autos, como son:

1. Por sentencia de 27/1/05 se acordó la separación del matrimonio, aprobando el convenio regulador suscrito entre las partes, en el cual y respecto de la pensión compensatoria se acordó: 'Ambos esposos declaran existir desequilibrio económico a tenor de lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil por el hecho de la separación, por lo que ambos cónyuges acuerdan que D. Carlos Francisco abonará 600 Euros por este concepto a Dª Berta . En el caso de que la esposa trabaje, pero sus ingresos sean menores al 1,5 del salario mínimo interprofesional vigente, la pensión no se reducirá. .... [... ]... Al margen de lo dispuesto en el art. 101 del Código Civil , cuando D. Carlos Francisco se jubile, la pensión se reducirá la cuantía que el esposo perciba. La pensión se extinguirá en el caso de la que la situación económica-patrimonial del esposo sea similar o inferior a la de la esposa'; Convenio en el que, también, es de interés lo recogido en cuanto a la disolución del régimen económico, en concreto la donación de la mitad indivisa del piso por el esposo y a favor de la esposa realizada en 1994, así como, el acuerdo de donación de la esposa al esposo del local propiedad de aquella;

2. El 6/3/07 se dictó sentencia acordando la disolución por divorcio del matrimonio, y, confirmando, como medidas, las contenidas en el convenio regulador aprobado con la separación;

3. El Sr. Carlos Francisco instó la modificación de medidas dando lugar al procedimiento que concluyó por sentencia de 25/9/08 en la que se acordó la reducción de la pensión compensatoria de los iniciales 600€ a 200€, procedimiento en el que lo solicitado fue la extinción de la pensión compensatoria y ello fundado en la variación sustancial de las circunstancias, reducción de ingresos del Sr. Carlos Francisco por pasar el 12 de mayo de 2008 de autónomo a la de trabajador por cuenta ajena con tal efecto (los ingresos mensuales quedaron en 1.420€), además de los gastos por hipoteca y otros conceptos ;

4. El Sr. Carlos Francisco contrajo nuevo matrimonio habiendo tenido un hijo nacido el NUM000 /10;

5. El mismo como fecha de 30/4/13 se jubiló, con una pensión bruta de 1.483,65€ y neta de 1.316€ siendo según la declaración del IRPF sus rendimientos netos por el trabajo en el ejercicio de 2008 de 15.768,5€ y de 25.319,1€ por otras actividades, y conforme la del ejercicio de 2014, los rendimiento netos fueron de 20.823,04€; último ejercicio en el que constan como rendimientos obtenido por la demandada la cantidad de 1.080,03€;

6. No consta que la Sra. Berta y desde la disolución del matrimonio haya tenido trabajo remunerado más allá de la ocupación ocasional y esporádica;

Hechos a los que es de añadir los introducidos por la demandada y que resultan acreditado en el procedimiento, como son:

1. La inscripción en fecha de 31/5/13 de la propiedad de la sociedad de gananciales del actual matrimonio del demandante de un inmueble, vivienda, trastero y garaje en Torrevieja;

2. El demandante figura a fecha de diciembre de 2013 como administrador único de cuatro mercantiles;

TERCERO.-A la vista de los antecedentes y hechos reseñados no coincidimos con la valoración realizada por la juez a quo en la sentencia apelada.

Ello por cuanto, en efecto, como se señala en la resolución es reiterada la jurisprudencia en relación a las características que han de reunir la variación de las circunstancias para poder dar lugar a la modificación de las medidas definitivas, también, en relación a que el nacimiento de nuevos hijos por sí no suponga el proceder la modificación de medidas, y que entendemos no se aprecia se den en el supuesto de autos.

No obstante, también, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia respecto de la modificación en caso de medidas fijadas por convenio regulador acordado ente las partes a la que hace referencia entre otras la STS de 30/4/13 (RJ 2013/4607) que señala: '...siendo doctrina reiterada de esta Sala que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 noviembre de 2011 (RJ 2012, 1248)), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el acuerdo de las partes en esta materia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya habían admitido su validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ( SSTS 31 de marzo 2011 (RJ 2011 , 3137) ; 20 de abril (RJ 2012, 5911 )y 10 de diciembre 2012 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 C.C , permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura, por tanto, como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, en este caso de la separación matrimonial y no del divorcio, cuando a este le precede aquel, sino de un contrato que debe mantenerse en el procedimiento de divorcio. ....'

CUARTO.-Partiendo de las circunstancias alegadas como fundamento de la modificación pretendida, los hechos que constan y la doctrina señalada, se alcanza una conclusión distinta de la acordada en la instancia.

Así se alegó una variación de las circunstancias, la reducción de ingresos por la jubilación, que por una parte, estaba contemplada en el convenio regulador, en que lo establecido era que aquella no daría lugar a la variación de la pensión salvo en caso que no es el presente -'... Al margen de lo dispuesto en el art. 101 del Código Civil , cuando D. Carlos Francisco se jubile, la pensión se reducirá la cuantía que el esposo perciba. La pensión se extinguirá en el caso de la que la situación económica-patrimonial del esposo sea similar o inferior a la de la esposa.'-; por otra, debe partirse de la existencia de anterior reducción de ingresos que motivo, en parte, el anterior procedimiento de modificación de medidas en que se acordó la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad actual (200€), siendo los ingresos en tal fecha, y que según la resolución de jubilación y las declaraciones del IRPF, resultan se han mantenido los que han de ser tenidos en cuenta, mostrando aquellas que desde la anterior modificación los ingresos mensuales del demandante eran de unos 1.480€ mensuales, cantidad incluso inferior a la pensión jubilación, 1.486€, y superior en poco a la neta 1.316€, y que no permite concluir exista variación sustancial. Tampoco supone una circunstancia imprevisible o imprevista, pues ya se contempló en el convenio regulador entre las partes.. Sentencia en la que igualmente se tuvo en cuenta lo relativo a la situación de la esposa y que no consta haya variado desde entonces.

También, se alega el haber tenido un nuevo hijo, lo que supone mayores gastos, que junto con otros y debido a la reducción de ingresos no pueda hacer frente. Sin embargo a la vista de la jurisprudencia en la materia y lo que resulta de las actuaciones, no se aprecia se dé la pretendida variación, ni que aquellos justifiquen la extinción pretendida y acordada en la instancia.

Como se observa la cuota por el préstamo hipotecario es inferior a la que se abonaba anteriormente, según se recoge en la precedente sentencia de modificación de medidas, por otra contrasta tal extremo con la constancia de la adquisición de una vivienda (inscrita el 31/5/13 , esto es, tras la jubilación) para la sociedad de gananciales y sin otra carga que la afección al pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

En cuanto a lo que se refiere al nuevo hijo, se ha establecido por la jurisprudencia en relación a la variación de la pensión de alimentos de los anteriores hijos, salvando las distancias con el presente caso, en el que la contraposición lo es con la pensión compensatoria, entre otras la antes citada STS de 30/4/13 que señala: '... ( STS 3 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7123)).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.',dado que en el supuesto si bien se acredita el nacimiento del nuevo hijo, no así la insuficiencia de medios para hacer frente a su mantenimiento, habida cuenta no consta la falta de capacidad de la madre, ni que suponga gastos que impidan atender a las propias necesidades, además de contrastar con la adquisición antes mencionada.

De modo que conforme lo anterior, la conclusión que se alcanza es que no consta una variación sustancial de las circunstancias tal que justifique la pretensión de la parte, extinción de la pensión compensatoria, procediendo, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, acordando revocar la sentencia y dictar otra desestimando la demanda de modificación de medidas.

QUINTO.-En cuanto a las costas, conforme lo dispuesto por los art. 394 y 398 LEC , no procede hacer imposición de las ocasionadas en la apelación, y la imposición a la demandante de las de la instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerdaestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Goñi Alegre en representación de doña Berta , parte demandada, contra la sentencia de 27 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el procedimiento de modificación de medidas definitivas, autos nº 483/13; revocando la sentencia de la instancia y acordando:

Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castellano Vizcay en representación de don Carlos Francisco .

No haciendo imposición a ninguna de las partes de las costas de la apelación, imponiendo a la demandante las ocasionadas en la instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.