Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 207/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000207/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000758/2015
SENTENCIA Nº 352/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 758/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por D. Manuel , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de
recurrente, representado por el Procurador D. Federico Grau Gálvez y defendido por la Letrada Dª. Susana
Cárceles Torres, y como parte apelada Dª. Estela , representada por el Procurador D. Alberto Cánovas
Seiquer y defendida por el Letrado D. Santos González Capilla, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 20 de junio de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva, en lo que afecta al presente rollo de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Grau López, en nombre y representación de D. Manuel , contra Dª. Estela , y desestimando la reconvención formulada de adverso, con intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 16 de marzo de 2011 , en el sentido siguiente: Se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Estela '.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Federico Grau Gálvez, en nombre y representación de D. Manuel , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Estela , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Igualmente se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso interpuesto interesando su confirmación al considerar que la misma es conforme a derecho.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 207/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

Se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Estela , solicitando, además de alegar vulneración de normas procesales, que el uso se atribuya por años alternos a favor de ambos progenitores hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo tenerse en cuenta a tales efectos que la demandada convive maritalmente con otro hombre en dicho domicilio desde hace varios años, siendo el apelante el que paga el préstamo hipotecario, el IBI, los gastos de basura, luz, agua y las derramas de la comunidad de propietarios, además de haberle sido otorgada la guarda y custodia del único hijo del matrimonio que todavía es menor de edad.

La parte demandante rechaza tales argumentos alegando que aunque se hubiera probado su convivencia con otra persona en el domicilio familiar, que no es el caso, esta circunstancia carece de fundamento legal para privarla del uso de dicha vivienda. En cuanto a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, el mismo ya ha alcanzado la mayoría de edad, y respecto de la contribución a las cargas del matrimonio, la situación económica de la esposa ha sido valorada oportunamente en la resolución recurrida.

Por todo ello, procede su íntegra confirmación al prevalecer la valoración objetiva de la prueba llevada a cabo por el Juez sobre la subjetiva e interesada de la parte.

Segundo.- Infracción de normas procesales .

El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que cuando en el recurso de apelación se alegue la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, 'el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En este sentido, alega el apelante que se han vulnerado las normas sobre los medios de prueba, concretamente los arts. 24 CE y 288 y ss. L.E.C ., debido a la incomparecencia injustificada y por causa no imputable a él de un testigo propuesto por esta parte, en particular quien afirma que es la actual pareja de la demandada.

Sin embargo, esta petición fue denegada por dos veces por este Tribunal: en el auto de 17 de marzo de 2017 y en el auto de 5 de mayo de 2017, en ambos casos por los mismos motivos.

El primero, porque no consta que la parte solicitara la práctica de esta prueba en la forma y momento legalmente establecido , esto es, en el acto de la vista para su realización en el plazo máximo de treinta días posteriores a la misma ( art. 770,4º L.E.C .), de modo que siendo el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes un derecho de configuración legal, viene declarando la jurisprudencia que la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( STC. 236/2002, de 9 de diciembre ; 147/2002, de 15 de junio ; 165/2001, de16 de julio ; y 96/2000, de 10 de abril ).

Y el segundo, porque se consideró innecesario dicho medio probatorio para la resolución de la cuestión objeto de debate a la vista del resultado del resto de pruebas practicadas, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que para que se considere vulnerado este derecho fundamental es preciso que se demuestre que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio ), que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril ) y que era susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre ).

Por todo ello, la parte apelante ha obtenido dos resoluciones judiciales fundadas en derecho y suficientemente motivadas sobre esta cuestión, sin que el hecho de no haber obtenido una respuesta satisfactoria a su pretensión pueda invocarse como motivo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. de 19 de septiembre de 2016 ).

Es más, visionada la grabación del acto de la vista se constata que, aunque la parte actora y ahora apelante había propuesto en su demanda la prueba testifical de D. Jose Manuel , no ratificó esta petición en el acto de la vista, al haber propuesto únicamente documental, la exploración del hijo menor de edad y la testifical del hijo mayor de edad (minutos 5 y 6).

Tercero.- Atribución del uso de la vivienda familiar .

Para resolver la única cuestión que ha quedado sometida al examen de esta Sala es preciso valorar las peticiones realizadas por las partes en relación con la misma a lo largo del procedimiento.

Así, en la demanda de solicitud de modificación de medidas planteada por el Sr. Manuel , éste solicitó la modificación de la medida relativa al uso del domicilio familiar y, de conformidad con la alteración de circunstancias, que se acuerde modificarlo a favor del padre, y alternativamente para el hipotético caso de su desestimación, se fije una compensación económica a favor de esta parte y de cargo de la progenitora, o bien su imputación respecto de la pensión de alimentos de los hijos.

La Sra. Estela presentó escrito de contestación y reconvención, en los que interesaba la confirmación de la sentencia de divorcio de 16 de marzo de 2011 (que al aprobar el convenio regulador atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa e hijos de ambos cónyuges), salvo en lo referente a la pensión de alimentos del padre a favor de su hijo Juan Alberto , por no ser la misma necesaria, siempre y cuando el mismo ratifique su deseo de manera expresa de convivir con el progenitor.

En la contestación a la reconvención el Sr. Manuel ratificó la solicitud formulada en su demanda.

El Ministerio Fiscal no realizó petición concreta relativa al uso de la vivienda familiar.

Por su parte, la sentencia recurrida, de 20 de junio de 2016 , dedica un párrafo del fundamento de derecho segundo a la cuestión ahora controvertida, en el que expone: 'En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, no ha lugar en este momento y dada la edad del hijo menor (cumple los 18 años el próximo mes de julio) a su modificación, por más que la guarda y custodia del mismo se otorgue al otro progenitor, de suerte que no es procedente valorar el interés más necesitado de protección, sin perjuicio de que extinguido el derecho de uso que se atribuyó a la esposa en la sentencia de divorcio, los litigantes procedan conforme a su derecho'.

En consecuencia con dicho pronunciamiento, en el fallo acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, siendo la patria potestad compartida, y dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Estela .

En este momento, por vía de recurso, pretende el Sr. Juan Alberto que el uso de la vivienda se atribuya por años alternos a favor de ambos progenitores hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuarto.- Extinción automática de la patria potestad . Incongruencia omisiva . Cuestión nueva .

Dispone el artº 752 de la LEC que: '1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento...3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia'.

En consecuencia, si durante la tramitación del recurso de apelación resulta que un hijo menor de edad alcanza la mayoría de edad, no existe inconveniente alguno en adaptar las medidas que se hayan adoptado teniendo en cuenta aquélla minoría de edad, tales como la atribución compartida de la patria potestad, el régimen de visitas acordado en la instancia o el uso de la vivienda familiar concedido en atención a la guarda y custodia atribuida a uno de los progenitores, dado que la patria potestad queda extinguida automáticamente por la mayoría de edad de los menores ( STS. de 13 de mayo de 1988 ), lo que conlleva necesariamente las de guarda y custodia y régimen de visitas vinculados a la anterior, quedando con ello también automáticamente sin efecto los pronunciamientos judiciales relativos a tales conceptos, que implícitamente se dictan con vocación de temporalidad asociada a dicho evento extintivo. En este sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala nº 284 de fecha 26 de junio de 2017 (Rollo 1089/16 . Ponente Sr. Valero Díez).

Consecuentemente con el anterior razonamiento, y teniendo en cuenta que el hijo menor del matrimonio ya ha alcanzado la mayoría de edad (el 6 de julio de 2016), resulta de aplicación en relación con el uso de la vivienda familiar el art. 96 del Código Civil , que en su primer párrafo lo concede, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, resolviendo el Juez, en su defecto, en atención al interés más necesitado de protección , concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo...; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

En estos supuestos, declara la STS de 14 de marzo de 2017 : 'Se reitera la doctrina afirmada respecto a los hijos mayores de edad en la STS. de 11 de noviembre de 2013 , que dice así: la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, «deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art.

96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas»'.

Es por este motivo por el que la sentencia ahora recurrida expone, en el fundamento jurídico antes transcrito, que 'no es procedente valorar el interés más necesitado de protección', remitiendo a los litigantes a proceder conforme a derecho al haber quedado extinguido el derecho de uso que se atribuyó a la esposa en la sentencia de divorcio.

Esta decisión se comparte, pues, en esta resolución, al no apreciarse que sea el del progenitor el interés más necesitado de protección en este supuesto. En todo caso, ni siquiera defiende el Sr. Manuel que el suyo sea el interés más necesitado de protección en estos momentos, pues lo que solicita es que se atribuya el uso de la vivienda por años alternos a favor de ambos progenitores, lo que supone un reconocimiento implícito de que el interés de ambos es digno de protección en igual proporción.

Nada resuelve esta sentencia de manera expresa sobre la petición subsidiaria realizada por el Sr. Juan Alberto (la imposición a la demandada de una compensación económica por el uso de la vivienda), por lo que de pretender que en esta instancia se adoptara dicho pronunciamiento, debió plantear la subsanación de esta omisión en primera instancia invocando el vicio de incongruencia omisiva .

Sobre tal cuestión parece oportuno comenzar señalando que establece el artículo 209.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que 'El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de la partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos ...'; mientras que el artículo 218.1 establece que 'las sentencias harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', lo que indudablemente enlaza con el deber de motivar las resoluciones judiciales, expresamente recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , y con el propio artículo 24 de la norma fundamental, pues de éste se deriva, según ha entendido el Tribunal Constitucional, la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( artículos 359 y 372 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , 218, 208 y 209 de la actual, así como también artículo 11 y 248. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas (incongruencia omisiva) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita.

Pues bien, independientemente de que es muy dudoso que la sentencia incurra en dicho defecto, no pueda estimarse la incongruencia omisiva en esta alzada por la sencilla razón de que la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC . Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Pero es que, en realidad, la parte no plantea en su recurso la adopción de esta medida, aquietándose al silencio de la sentencia de primera instancia, sino que solicita, como cuestión 'ex novo', una medida distinta: que el uso se atribuya por años alternos a favor de ambos progenitores hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Es evidente que dicha pretensión debe ser rechazada, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación.

Así, declara la Sentencia de esta Sala nº 720 de 19 de diciembre de 2012 (Rollo nº 70/12 . Ponente Sr. Salvatierra Ossorio) lo siguiente: 'En definitiva, constituyendo los motivos del recurso cuestiones y argumentaciones que introducidas en el escrito de interposición deben reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, deben ser rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el artículo 24.2 de la CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia'.

En este mismo sentido puede citarse la STS. 246/2016, de 13 de abril , según la cual 'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por último, no cabe más que remitir a las partes, confirmando el pronunciamiento correspondiente de la primera instancia, al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, en el cual podrán solicitar la medida de administración de los bienes gananciales, entre las que está incluida el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la disolución y liquidación de la sociedad.

A tales efectos, el art. 809.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, dispone que 'La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá loque sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes '.

En atención a los anteriores razonamientos, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Quinto.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 LOPJ .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel , representado por el Procurador D.

Federico Grau Gálvez, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, recaída en los autos de modificación de medidas contenciosas nº 758/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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