Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 334/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00352/2017
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007996
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: JOSE MARIA MOLINA LLORENTE
Recurrido: Carlos Ramón , María Virtudes
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ, URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: BEATRIZ FERNANDEZ FERNANDEZ, BEATRIZ FERNANDEZ FERNANDEZ
NÚMERO 352
En OVIEDO, a dieciocho de Octubre de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 334/2017, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 471/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés, promovido por BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A. , demandada en primera instancia, contra D. Carlos Ramón y Dª. María Virtudes ,
demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación de DON Carlos Ramón y DOÑA María Virtudes contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en consecuencia: a) Declaro la nulidad del contrato de suscripción de 'CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BONOS POPULAR CAPITAL V.2013, de fecha 7 de octubre de 2009, por importe nominal de 24.000 euros y subsiguiente de 23 de octubre de 2013 de OBLIGACIONES SUBORDINADAS NECESARIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES', así como documentos anexos, debiendo ambas partes restituirse lo que cada una hubiere percibido en virtud de dichos contratos, con sus frutos e intereses, de manera que vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se hallaban en el momento inmediatamente anterior a la suscripción.

b) Con imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecisiete de Octubre de dos mil diecisiete.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del Banco Popular se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 25 de mayo de 2017, dictada en juicio ordinario 471/2016 del juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés , estimando la demanda presenta contra dicha entidad por D Carlos Ramón y Dª María Virtudes , declaró nulo el contrato de suscripción de ' CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BONOS POPULAR CAPITAL V.2013, de fecha 7 de octubre de 2009, por importe nominal de 24.000 € y subsiguiente de 23 de octubre de 2013, de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CONVERTIBLES EN ACCIONES, así como documentos anexos, debiendo ambas partes restituirse lo que cada una hubiera percibido en virtud de dichos contratos, con sus frutos e intereses, de manera que vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se hallaban en el momento inmediatamente anterior a sus suscripción. Recurso, en el que solicita la revocación de dicha sentencia y se desestime íntegramente la demanda, alegando en primer lugar la caducidad de la acción ejercitada, y en cuanto al fondo que no ha habido error de consentimiento en la suscripción del referido contrato, dado el perfil de inversor financiero de D Carlos Ramón , y la debida información que por el banco Popular se le ha dado sobre el producto y sus riesgos, antes de su firma.

Por su parte la representación procesal de D Carlos Ramón y Dª María Virtudes , se opuso al recurso y solicito la confirmación de la sentencia apelada, al considerar que si se ha producido un error esencial en su consentimiento, a la hora de firmar este contrato, pues debido a la información facilitada lo hicieron en la creencia que era un producto seguro y totalmente garantizado por el banco, en cuanto a la devolución del capital invertido, siendo conscientes solo al final, de dicho error, cuando solo recuperaron el 10 % de dicha inversión.



SEGUNDO.- En relación a la caducidad invocada por la parte recurrente, se debe estar como dice la sentencia apelada, a la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 12/1/15 , donde se dice 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, en el presente caso el contrato de compra o adquisición de los Bonos Popular Capital Convertibles en obligaciones subordinadas que necesariamente se debían convertir en acciones, se concertó en fecha 7/10/2009, pero la fecha de su consumación, en la que se cumplían las obligaciones del mismo y éste desplegaba todos sus efectos jurídicos, es la fecha de conversión voluntaria o forzosa de tales títulos en acciones del Banco Popular por el precio de la acción predeterminado en el contrato. Conversión forzosa que si bien se debía producir en el presente caso el 23/10/2013, no se produjo, pues el banco ante las pérdidas que iba a sufrir el cliente, recompra dichos títulos, respetando el capital inicialmente invertido de 24.000 €, suscribiéndose otros 24 títulos, el 3 de mayo de 2012, siendo el 5 de agosto de 2015 cuando el banco le comunica que esa inversión inicial se han convertido en 1362 acciones, con un precio de conversión por acción de 17,61 €, es decir es en esa fecha, cuando D Carlos Ramón es consciente y conocedor, sin género de duda alguna, que había perdido una parte muy importante de su inversión, en concreto a fecha 14/9/16 los 24.000 € se habían convertido en 1.579,92 €.

Es evidente que el diez a quo para ejercer la acción de anulabilidad por error que vicia el consentimiento, no se puede fijar en la fecha del perfeccionamiento del contrato, es decir el 7/10/09; ni en el año 2010, pues la información fiscal facilitada del 2009, unida a los altos rendimientos/ interesares que percibió D Carlos Ramón ese año, 7 %, no permiten fijar que el cliente tuviese pleno conocimiento de los realmente contratado y sus concretos riesgos, al ser un contrato de tracto sucesivo, que no se verá consumado hasta que esos bonos se conviertan en acciones, y se pueda calcular el valor de la inversión en función de cotización de las acciones del banco en esa fecha.

La discusión se plantea, por tanto en torno a si el dies a quo, para ejercer la acción de anulabilidad, se produce el 3 de mayo de 2012, cuando el banco le recompra los bonos y hacen una nueva suscripción y puede tener conocimiento D Carlos Ramón de que su inversión no estaba asegurada al 100 %, y por tanto podía sufrir pérdidas, en función de la cotización de las acciones, o el 5 de agosto de 2015, cuando al producirse el canje de los bonos en acciones, D Carlos Ramón tuvo pleno conocimiento del quebranto sufrido y por tanto de todos los elementos esenciales, que precisa para el ejercicio de la acción que ejercita a fin de anular la operación realizada y recuperar la inversión.

Pues bien, según la doctrina citada del TS, se debe considerar que no puede iniciarse el plazo de ejercicio de una acción antes de que ésa pueda ejercitarse. Y es precisamente cuando tiene lugar la conversión de los Bonos Popular en las acciones del banco demandado, cuando el titular de los primeros puede saber las acciones que recibe y el valor real de las mismas conforme su cotización en bolsa a la fecha de la conversión y con ello conocer el quebranto o perjuicio patrimonial sufrido, que es el que reclama con la acción, siendo obvio que antes de dicha fecha de conversión los actores no pudieron conocer el perjuicio sufrido y por ello no podían reclamarlo, faltando por ello un elemento esencial que posibilita el ejercicio de la acción, TS 12/1/12; de tal forma que D Carlos Ramón hasta 2015 no tuvo conocimiento de todos los elementos esenciales que determinan el ejercicio de su acción, uno de los cuales, en este caso es el conocimiento concreto del quebranto o perjuicio patrimonial sufrido; y si bien es cierto que en el presente caso se reclama la devolución del total de la inversión realizada para la adquisición de los Bonos Popular - no se reclama el perjuicio concreto por la diferencia entre la inversión y el valor de las acciones recibidas con la conversión - para determinar si existe o no error se debe partir de tal perjuicio, pues es obvio que si no existe el mismo no tiene sentido ejercitar la acción de nulidad.

Por lo tanto, en este caso, valorando que el contrato se ha consumado y que D Carlos Ramón ha podido tener conocimiento del quebranto realmente sufrido, en el momento del canje de sus bonos en acciones, el 5 de agosto de 2015, y la demanda se ha presentado el 30 de septiembre de 2016, es evidente que no se ha producido la caducidad invocada por la demandada/apelante. En similar sentido se han pronunciado las sentencias de esta Audiencia,23/1/17 y 20/6/17 de este mismo tribunal y de 1/6/17 sec 1 ª, 24/3/17 sec 5 ª y 9/6/17 sec 7 ª.



TERCERO.- Una vez desestimada la excepción de caducidad planteada, se habla por la parte recurrente que no ha habido error en el consentimiento, dado el carácter de avezado inversor de D Carlos Ramón , al haber suscrito productos similares con otras entidades. Alegación, que no puede ser admitida por este tribunal desde el momento en que D Leovigildo , empleado del Banco Popular, ya jubilado, y que fue el gestor de dicha entidad con quien realizaba D Carlos Ramón todas las inversiones, manifiesta que él era un inversor conservador, mixto, pues la mayor parte de sus inversiones las realizaba en renta fija, y solo un pequeño porcentaje en renta variable, y siempre acorde a los consejos e información que se le daba desde el banco.

Pero es que, además, el producto a que se refiere este procedimiento, como se desprende de los documentos y trípticos publicitarios del banco iban destinado a inversores minorista, pag. 24. Por lo tanto, no es cierto que estemos ante un posible error vencible, en función de esa experiencia y conocimientos del demandante, sobre este tipo de producíos bancarios complejos.



CUARTO.- Por último, queda por valorar, como se pide en el recurso, si realmente por el banco se le dio la debida información o no al cliente, para determinar si hubo error excusable o no, al prestar su consentimiento al invertir en este producto. Y este tribunal debe llegar a la misma conclusión que la juzgadora de instancia, pues como dijo en la vista el citado testigo, el demandante, no hubiera invertido en estos bonos, sino hubiera sido por la seguridad y garantías que le trasmitían desde el banco. Es más, el propio D Leovigildo , manifiesta que ellos mismos como empelados y sus familiares habían invertido en estos bonos, pese a que 'los extractos integrados iban cuesta abajo en valor efectivo; pero el banco siempre les dio sosiego, pues les decía que sacarían algún producto para paliar esas posibles pérdidas'. Es decir, el banco era consciente del riesgo de este producto, pero esto nunca se trasmitió al cliente, quien tampoco fue consciente de la revalorización de las acciones a efectos de conversión, que en 2009 era de 5,84 € por acción y de 17,11 € en 2015. Debiéndose recordar en este punto, que según dice el TS en sentencia de 17/6/16 , es al banco, al que le corresponde acreditar que ha cumplido con su labor de información previa, lo cual no se logra solo con invocar o aportar documentos redactados por el propio banco, que pudieron ser conocidos y firmados por el cliente. En caso, como el de autos, se le debió dar además, una información detallada sobre las posibles consecuencias de una bajada en la cotización de las acciones, informarle de que no estaba cubierto ante dichas bajadas, es decir como dice dicha sentencia 'lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa, es a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que , a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un deposito remunerado tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco, y por tanto puede suponer la pérdida de la inversión'. Información, que ha quedado probado, no se le dio por el banco a D Carlos Ramón antes de suscribir estos bonos. STS 20/1/14 , 12/1/15 .

Y es, esa falta de la debida y adecuada información previa sobre las características del producto en que iba a invertir D Carlos Ramón , en especial sobre los riesgos que podía tener en la misma las variaciones de la cotización de las acciones del Popular en Bolsa, lo que conlleva, en aplicación de lo dispuesto entre otras en sentencia del TS de 20/1/14 , que el error sufrido por dicho cliente, se pueda calificar de excusable, y sea merecedor de la protección del ordenamientos jurídico, al haber actuado sobre la base de la confianza y tranquilidad que le trasmitió el banco, sobre la rentabilidad y seguridad de su inversión. Como dice la sentencia de la sec 5ª de esta Audiencia de 24/3/17 'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan al banco Popular las costas devengadas en esta segunda instancia. Art 398 LEC .

Fallo

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Popular de España S.A. frente a la sentencia de 25 de mayo de 2017 dictada en juicio ordinario 471/16 del juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés , que se confirma.

Todo ello imponiendo al Banco Popular las costas devengadas en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.