Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1023/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo número 1023/2015-AH
Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 34 de Barcelona
Procedimiento: Juicio Ordinario número 590/2014
S E N T E N C I A N Ú M E R O 352/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En Barcelona, a 29 de junio de dos mil diecisiete.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 590/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona, a
instancia de DON Santiago y DOÑA Violeta , representados en esta alzada por el Procurador Don Pedro
Moratal Sendra, contra CATALUNYA BANC, S.A. , representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio
López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 2 de
julio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 590/2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Santiago y Doña Violeta contra Catalunya Banc, S.A. y declaro el incumplimiento por parte de Catalunya Banc, S.A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del presente procedimiento y condeno a la demandada a indemnizar a los demandantes el importe de 50.782,28 €, más el interés legal de dicho importe desde el día 10 de julio de 2013.

Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada' (sic).



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 29 de junio de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate Don Santiago y Doña Violeta ejercitaron acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual frente a la entidad Catalunya Banc, S.A. con fundamento en la mala praxis y falta de diligencia y lealtad de la demandada en la comercialización de productos financieros, en concreto con ocasión de la adquisición de diversos títulos de deuda subordinada por un importe total de 226.500 euros, que fueron suscritos por los actores entre 2005 y 2011.

Invocaban los demandantes como motivo principal de la responsabilidad contractual que imputaban a Catalunya Banc, S.A., y que a su juicio se erigía en premisa del daño causado, el incumplimiento por parte de dicha entidad de la normativa específica sobre mercados de valores en su condición de prestataria de un servicio de inversión, incumplimiento que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a la naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

En fecha 5 de julio de 2013 los actores se vieron obligados, ante la situación surgida en relación con las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que recuperaron 175.717,72 euros de la inversión inicial en deuda subordinada.

El daño económico padecido, y que configura el objeto de la reclamación, se cifra, consiguientemente, en 50.782,28 euros, que equivale a la diferencia entre aquel nominal inicial de 226.500 euros y lo obtenido por los demandantes con la venta de las acciones procedentes del canje.

La magistrada de instancia concluyó que Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente a los suscriptores, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, y que tal déficit en el cumplimiento de los deberes contractuales que incumbían a la entidad bancaria se relacionaba causalmente con el daño patrimonial irrogado a los actores.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la responsabilidad contractual de Catalunya Banc, S.A. y le condenó a abonar a los demandantes, en concepto de indemnización, la suma reclamada, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de la venta de las acciones procedentes del canje.

La representación de Catalunya Banc, S.A. recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que en el curso de la contratación y durante la vigencia de los títulos la referida entidad cumplimentó rigurosamente los requisitos legales de información exigidos por la legislación aplicable, y que la observancia estricta por parte del banco de aquella normativa legal excluye la consideración de que el daño patrimonial sea consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento, a lo que se anuda que, en todo caso, no es apreciable el nexo causal porque las pérdidas económicas son atribuibles -aparte la incidencia de la crisis económica- a los propios actores por haber optado voluntariamente por vender las acciones que recibieron tras el canje, actuación esta última que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, les deslegitima para formular la acción indemnizatoria.

Agrega que la entidad bancaria no asumió la función de asesoramiento financiero y concluye la misma parte manteniendo, a modo de argumentos subsidiarios, que procedería minorar la suma indemnizatoria reconocida en la sentencia con los rendimientos percibidos por los clientes durante la vigencia de los títulos, y que la concurrencia de dudas de hecho y de derecho y la falta de uniformidad de los tribunales sobre la materia litigiosa habría de justificar la adopción de un pronunciamiento neutral sobre las costas de la primera instancia.



SEGUNDO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de deuda subordinada por parte de los actores. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de sendas compras de deuda subordinada, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de los Sres. Santiago Violeta , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que la financiación subordinada representa recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por los Sres. Santiago Violeta , por tanto, se configuran como obligaciones subordinadas, y así se hace constar expresamente en las distintas órdenes de compra, en la libreta que se les entregó con ocasión de la primera contratación y en la información económica y fiscal remitida a los clientes durante la vigencia de los títulos.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de la deuda subordinada, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de la financiación subordinada, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona correctamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto.

Precisamente la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda se formulaba por la representación de los Sres. Santiago Violeta a partir de la invocación de la infracción, por parte de Catalunya Banc, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó que estos no percibieran la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputa a Catalunya Banc, S.A. por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de la deuda subordinada contratada.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento y, como se razonará, como incumplimiento contractual cuando la infracción de aquella normativa afecta al derecho de información del inversor. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que la deuda subordinada constituya un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1.101 y 1.258 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado Procede, pues, verificar si Catalunya Banc, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en la financiación subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la magistrada de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Catalunya Banc, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

Aducía la representación de Catalunya Banc, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega a los clientes de las órdenes de compra y del folleto informativo de la emisión, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco. También aseveraba que durante la vigencia de los títulos remitió a los Sres. Santiago Violeta la información fiscal relacionada con los rendimientos de la deuda subordinada.

Sin embargo, no consta que se proporcionase a los clientes documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos de deuda subordinada. En cuanto a las órdenes de compra, no se ha probado que su firma fuera precedida de la entrega de documentación contractual alguna, y, aunque es cierto que en ellas se plasma la mención de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden', no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts.

5 y 7 LCGC)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En las primeras órdenes de compra se cataloga impropiamente el perfil del producto como 'prudente' o 'conservador' y se apostilla que 'son productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años', pero, paradójicamente, en las tres últimas órdenes se califica el perfil del producto como 'agresivo', y lo cierto es que no se ha otorgado explicación satisfactoria sobre aquella patente divergencia en la descripción de un mismo producto. En ninguno de los formularios, se insiste, se alude a la posibilidad de pérdida del capital invertido.

Por lo demás, no ha incorporado a autos ningún ejemplar de los folletos informativos de la emisión, ni se ha probado que los clientes llegasen a ser conocedores de los mismos ni que comprendiesen su contenido; y la libreta en la que se anotaron las operaciones relacionadas con las obligaciones subordinadas no incluye tampoco ninguna mención sobre las características del producto, y además tal formato, prácticamente idéntico al de las libretas de ahorro, sugiere racionalmente en el cliente la creencia de que se trata de un producto análogo a un depósito a plazo o de ahorro.

La remisión de los datos fiscales de la inversión nada dice, obviamente, sobre la información que sobre la misma pudo suministrarse en la fase precontractual.

Y por lo que atañe a la presunta información oral, ninguno de los empleados de la entidad demandada que depusieron como testigos durante el acto del juicio pudo precisar la forma en que se comercializó el producto con los actores, pero resultó especialmente ilustrativa la declaración del Sr. Eulogio , que apuntó que se trataba de un producto prudente y 'con riesgo cero' -observación que, según lo expuesto, no se ajusta a la naturaleza de la deuda subordinada-, que no se informaba a los clientes de la posibilidad de pérdida del capital invertido porque en aquel momento era inconcebible tal posibilidad, y que los clientes podrían recuperar su inversión a su voluntad a través del mercado secundario en 24 o 48 horas.

Se argumentaba por la representación demandada que Catalunya Banc, S.A. no se comprometió frente a los actores a la prestación de servicio de asesoramiento alguno, sino que se limitó a ejecutar las órdenes de compra impartidas por aquellos. Sin embargo, es suficientemente conocida la interpretación amplia que la jurisprudencia atribuye a la actividad de asesoramiento financiero, en la que incluye la mera recomendación de un producto, como es el caso porque no es presumible que unas personas sin formación académica superior ni financiera tomaran la iniciativa para la contratación de la deuda subordinada.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recuerda que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La ya referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', recomendación que, en el supuesto que se enjuicia, debe entenderse que partió, como se ha expuesto, del personal de la entidad demandada.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Banc, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de la deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a los clientes -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que los Sres. Santiago Violeta fueran ilustrados sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que los clientes recibieran la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se les presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la juzgadora de instancia que la entidad Caixa Catalunya, como predecesora de la demandada Catalunya Banc, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las obligaciones subordinadas.



CUARTO .- El déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que los actores no pudiesen concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Consta en autos, como se anticipó, que, tras el canje de los títulos por acciones de la entidad bancaria demandada y la posterior venta de tales acciones, los Sres. Santiago Violeta únicamente pudieron recuperar 175.717,72 euros de la inversión en deuda subordinada, por lo que su pérdida patrimonial global se cifra en 50.782,28 euros. Aunque por la entidad apelada se argumentaba que aquella pérdida del valor de la inversión únicamente es imputable a los propios actores - aparte de la incidencia de la crisis económica-, por haberse decantado, de forma voluntaria, por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos, lo cierto es que tal decisión se explica como una opción a la que los clientes no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la manifiesta devaluación de su inversión -devaluación de la que, como se dijo, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de padecer nuevas pérdidas de capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada con la deuda subordinada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos.

Desde aquella perspectiva no puede lucubrarse ni sobre una presunta vulneración de la doctrina de los actos propios ni sobre una hipotética contradicción entre las operaciones de canje y venta de las acciones y el ejercicio de las pretensiones que se deducen por los demandantes.

Ya se ha expuesto que la jurisprudencia ha perfilado con precisión el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que 'conforme al art.

1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la misma resolución que 'la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que 'si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Por todo ello deben también respaldarse las argumentaciones expuestas en la sentencia de instancia acerca del establecimiento del nexo causal entre el déficit de información y la devaluación de la inversión acometida por los actores apelados.



QUINTO .- Determinación del daño indemnizable Colmados así los requisitos de la acción indemnizatoria articulada en la demanda, la consecuencia no puede ser otra que la deducida por la juzgadora a quo , es decir, acoger íntegramente las pretensiones actoras en cuanto al establecimiento de la obligación de Catalunya Banc, S.A. de abonar a los demandantes las sumas a las que ascendieron las pérdidas patrimoniales experimentadas a raíz de la inversión, es decir, un total de 50.782,28 euros.

Se postulaba subsidiariamente en su escrito de recurso por la representación de Catalunya Banc, S.A. la pertinencia de compensar aquella pérdida patrimonial con los rendimientos obtenidos por los clientes durante la vigencia de los títulos de deuda subordinada. Sin embargo, tampoco puede prosperar tal alegato. Por lo pronto, los referidos rendimientos encuentran su causa en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la cual, como contrapartida a la entrega del capital, se obligó Catalunya Banc, S.A. a abonar determinadas retribuciones. Tales réditos constituyen los frutos del capital invertido, por lo que se insiste que, desde un punto de vista estrictamente económico, no cabe sostener que su retención carezca de causa, pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que la entidad bancaria pudo disponer durante ocho años, disponibilidad de la que obviamente obtuvo ventajas patrimoniales a partir de la aplicación del capital invertido a sus fondos y recursos propios.

Por otra parte, la acción indemnizatoria ejercitada no cuestiona la globalidad de los efectos que produjo la relación durante los años de vigencia, sino que únicamente persigue poner de relieve la trascendencia decisiva del incumplimiento de los deberes legales informativos a cargo de la entidad en la contratación del producto litigioso, consecuencia directa de lo cual es la pérdida sufrida por los inversores debido a la recuperación solo parcial del capital invertido.

Dicho de otro modo, por medio de la acción de resarcimiento ex artículo 1.101 CC no se persigue ni la anulación del contrato ni su resolución por incumplimiento (esa resolución forzosa tuvo lugar a consecuencia del mecanismo legal de gestión de instrumentos híbridos antes mencionado), sino únicamente reparar el perjuicio patrimonial irrogado a los inversores a través de un grave incumplimiento contractual de Catalunya Banc, S.A. Ello justifica, además, que el interés a cargo de la entidad bancaria, a diferencia de los supuestos de nulidad, no se compute desde la fecha de la contratación.

Es por ello que, descartada la aplicación al caso de los artículos 1.123 y 1.303 CC , ni los inversores se ven obligados a restituir los intereses percibidos durante la vigencia del contrato ni Catalunya Banc, S.A.

es compelida a devolver el rendimiento generado por el capital objeto de la inversión desde su ingreso en las arcas de dicha entidad.

Así las cosas, ha de reputarse coherente la sentencia del Juzgado en cuanto condena al banco demandado estrictamente a indemnizar el perjuicio patrimonial irrogado, consistente en devolver a la inversora demandante el resto no recuperado del capital invertido en deuda subordinada, con el interés legal devengado, como se dijo, desde la fecha de la venta de las acciones procedentes del canje, no desde la perfección de cada uno de los contratos.



SEXTO .- Costas La sentencia recurrida impuso las costas de la instancia a la entidad Catalunya Banc, S.A., y tal pronunciamiento es objeto del último motivo de apelación esgrimido por la representación de la recurrente, que entiende que no procede adoptar pronunciamiento expreso al respecto por concurrir dudas de Derecho.

Sin embargo, y en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en las concretas inversiones que son objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser íntegramente confirmada, lo que determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 590/2014, promovidos a instancias de Don Santiago y Doña Violeta , representados en esta alzada por el Procurador Don Pedro Moratal Sendra.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.