Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 490/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0194923
Recurso de Apelación 490/2017 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1158/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR: FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADOS: Victoria
Bernarda
Millán
Severiano
Luis Pablo
Francisca
Nieves
Arcadio
PROCURADOR: JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 352/5017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario, número 1158/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados, Dña. Victoria , Dña. Bernarda , D. Millán
, D. Severiano , D. Luis Pablo , Dña. Francisca , Dña. Nieves y D. Arcadio , representados por el

Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA, S.A., representada por el
Procurador D. Francisco Javier Fraile Mena.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que , estimando la demanda formulada por el Procurador Sr Fraile Mena , en nombre y representación de Dª Victoria , Dª Bernarda , Dª Nieves , Dª Francisca , D Luis Pablo , D Arcadio , D Millán y D Severiano , contra Bankia , SA , representada por el Procurador D Francisco Abajo Abril , se declara la nulidad de suscripción por canje de participaciones preferentes Serie I del año 2004 por un total de 531 títulos , numero de operación NUM000 de la orden de suscripción por un total de 520 títulos , por un total de 520 títulos, numero de operación NUM001 .

Condenando a la parte demandada a restituir a . D Arcadio : 11.300 euros .

. D Luis Pablo : 11.300 euros . D Severiano . 11.300 euros .

. Dª Nieves : 12.700 euros . Dª Bernarda : 12.300 euros . , Dª Francisca : 11.300 euros .

. Dª Victoria : 11.300 euros .

. D Millán : 11.3000 Todo ello minorado en la cuantía de los intereses abonados por la demandada en la parte proporcional de la que son titulares los actores , mas los intereses legales desde la fecha de percepción . Así como , la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones suscritas a la mercantil demandada , una vez satisfecho las cantidades a que viniere obligado a pagar en virtud de sentencia . Con la condena a la demandada a abonar el interés legal desde que se hicieron las inversiones incrementado en dos puntos desde sentencia .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Victoria y otros contra la entidad demandada 'Bankia, S.A.', en la que ejercitaba, entre otras, acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados con la entidad demandada por concurrir, en líneas generales, error determinante de vicio del consentimiento por falta de información de los riesgos que conllevan, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida.



SEGUNDO.- Frente a esa sentencia se alza la representación de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que denuncia la caducidad de la acción ejercitada y la existencia de evidentes dudas de derecho sobre si la acción está caducada que conlleva la no imposición de costas.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



TERCERO.- La sentencia apelada, siguiendo los criterios fijados por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero y 16 de septiembre de 2015 , y 25 de febrero de 2016 ; no acoge la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal al situar 'el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de nulidad el 16 de abril de 2013, fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado en fecha 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea'.

Por su parte, la parte apelante sostiene que el dies a quo se sitúa en la fecha de suspensión del pago de los cupones que se produjo el 1 de junio de 2012.

El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes».'. Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencia dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS; por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado.

Habiendo transcurrido en exceso ese plazo de caducidad desde ese día inicial hasta el de interposición de la demanda el 21 de noviembre de 2016.



CUARTO.- Respecto al resto de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, indicar respecto a la acción resolutoria del contrato que tampoco puede ser acogida al basarse en el mismo déficit informativo sobre elementos sustanciales del contrato en el que apoyó la acción principal de nulidad relativa; al exigir esa acción un contrato válido y un incumplimiento posterior de su contenido obligacional, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento de modo que incida en la formación de la voluntad contractual.



QUINTO .- Por último, resta por analizar la acción indemnizatoria ejercitada que, como la anterior, se encuentra sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales de quince años, previsto en el artículo del 1964 Código Civil, actualmente cinco años tras la reforma operada por Disposición Final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre .

Como se recoge en nuestra sentencia 167/2017, de 7 de abril ; "El art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016 , en la que se declara que « tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 -conforme a lo resuelto por de las STS 244/2013 de 18 de abril , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito ». Y en sentencia Nº 27/2017 de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, rec. 1094/2016 .

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.2140/201 , en la que afirma que « En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero».

Y la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia ' y 'o mitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ' ( arts. 1101 y 1104 CC ).

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.".

Valoración de los incumplimientos estrechamente relacionada, siquiera en orden a su fundamentación fáctica y jurídica, con el apreciado déficit informativo en el que se sustentó la sentencia de instancia para acoger la acción caducada.



SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 establece: '1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 '.

Información que, en el presente caso, no consta que fuera suministrada ni facilitada por la entidad demandada ni por escrito ni verbalmente que sirva para suplir la reconocida jurisprudencialmente asimetría informativa. En definitiva, el incumplimiento de los deberes de información que la juez a quo aprecia para concluir que existió error excusable en la prestación del consentimiento igualmente funda el éxito de la acción de responsabilidad ex artículo 1101 del Código Civil al no realizarse en esta alzada alegato alguno en contra del asumido déficit. Concretándose los daños y perjuicios en el importe de la inversión o precio de adquisición minorada con los rendimientos obtenidos y valor de cotización de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes a la fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales de la cantidad resultante desde esa fecha, de conformidad con los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

Pese a la estimación de la caducidad de la acción de nulidad, se desestima el recurso de apelación, confirmando la sentencia conforme a los Fundamentos que se acaban de exponer.

SÉPTIMO.- Procediendo, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., en los términos de esta resolución, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de los de Madrid en los autos civiles número 1158/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Revocar íntegramente la sentencia de instancia por caducidad de la acción de nulidad ejercitada; acordando en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª.

Victoria y otros contra Bankia, S.A., la condena de esa entidad demandada a pagar a los demandantes la cantidad resultante de minorar del importe de la inversión o precio de adquisición los rendimientos obtenidos y valor de cotización de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes a la fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales de la cantidad resultante desde esa fecha.

2º) Condenar a la entidad demandada al abono de las costas surgidas en la instancia.

3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 2 de octubre de 2017.