Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 836/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000836/2016
NIG: 3803842120160000830
Resolución:Sentencia 000352/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000073/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Estela Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelante CaixaBank, S.A. Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistrados
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 73/2016, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Estela , representada
por la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, y asistida por el Letrado D. Antonio Santana Pérez, contra la
entidad mercantil Caixabank, S.L., representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, y asistido por
la Letrada Dª. Mónica Domínguez-Mascaró García; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente
sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el día veintiuno de junio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procuradora Dña. Sandra Reyes González en nombre de Dña. Estela , contra la entidad Caixabank SA, debo: 1.- declarar y declaro la nulidad de la clausula suelo inserta en la claúsula Tercera Bis rubricada 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE', del contrato concertado por las partes en fecha 18 de octubre de 2011, debiendo proceder a la eliminación de la Escritura de Préstamo Hipotecario, manteniendo vigente el resto del contrato.

2.- declarar y declaro el reconocimiento de los efectos legales imperativos e inherentes de la declaración de nulidad, como efecto propio y 'ex lege', con retroacción de sus efectos a la fecha de la citada escritura de préstamo, debiendo recalcular y rehacer, excluyendo la clausula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable del demandante, objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

3.- Con imposición de costas a la demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, asistida de la Letrada Dª. Mónica Domínguez-Mascaró García, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, asistida del Letrado D. Antonio Santana Pérez; señalándose para deliberación, votación y fallo el día diecinueve de julio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la Primera Instancia estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de octubre de 2011, acordando su eliminación de la escritura, manteniendo la vigencia del contrato, al tiempo que declaraba el reconocimiento de los efectos legales imperativos e inherentes de la declaración de nulidad, como efecto propio y ex lege, con retroacción a la fecha de la citada escritura de préstamo, debiendo recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, con imposición de costas a la demandada.

La actora solicitó subsanación y complemento de la sentencia en el sentido de que debió incluir en el fallo los intereses remuneratorios devengados desde la fecha de cada uno de los cobros hasta la resolución definitiva del pleito y los intereses procesales, dictándose auto el 12.9.2016 que denegó dicho complemento al no haberse incluido en el suplico de la demanda esas pretensiones.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada impugnando el pronunciamiento relativo a la fecha desde la que se deberán devolver las cantidades cobradas por aplicación de la referida cláusula, que se fija en la de la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013 . A dicho recurso se opone la demandada pidiendo la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La cuestión litigiosa a resolver en esta alzada se centra en determinar los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario, debiendo tener en cuenta al efecto la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 que al efecto dispuso: '

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Desestimación del recurso de casación.

1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C- 11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

5.- La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido.

Es decir, esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento nuevo que no se formuló oportunamente en el momento procesal adecuado, el recurso de casación. Además, la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales - art. 24.1 CE -, como resalta la jurisprudencia de esta Sala (sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas).'.

En aplicación de lo dispuesto en la mencionada sentencia, debe desestimarse en motivo de impugnación del recurso, debiendo señalarse que las cantidades indebidamente cobradas deben ser devueltas desde que se produjo el cobro de cada una de ellas, con los intereses de cada uno de los pagos desde la fecha en que tuvieron lugar, pues como han señalado las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 , dispuesto en la primera, y recogido en la segunda: Como hemos dicho en la reciente sentencia 625/2016 de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con esos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia nº 102/2016 de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia nº 744/2015 de 30 de diciembre , entre otras. 2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala nº 81/2003, de 11 de febrero , 325/2005 de 12 de mayo y 1385/2007 de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Esta es la solución adoptada por los artículos 1295.1 y 1303 Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias nº 772/2001 de 20 de julio , 812/2005 de 27 de octubre ; 1385/2007 de 8 de enero y 843/2011 de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias resolutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia (prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.



TERCERO.- Siendo plenamente aplicable la doctrina expuesta al presente caso, procede desesestimar el recurso en el sentido de que las cantidades que ha de devolver la actora lo serán con los intereses devengados desde la fecha en que fueron recibidas por dicha parte y ello sin necesidad de haber sido solicitadas expresamente por la parte como una consecuencia de los efectos restitutorios ex lege.



CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, pese a lo dispuesto en la STS de 4 de julio de 2017 , no procede efectuar expresa imposición de las mismas, teniendo en cuenta el recurso fue interpuesto cuando no se había dictado la STS de 24 de febrero del corriente año, que supuso un cambio de criterio respecto de la fecha en la que debían ser devueltas las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula cuya nulidad se declara en estas actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad CAIXABANK S.A.

Se confirma parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que confirmando todos su pronunciamiento debe añadirse que las cantidades a devolver lo serán con los intereses legales devengados desde la fecha en que tuvieron lugar cada uno de los pagos.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-