Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 405/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 352/18.
=======================================
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
Dª MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
=======================================
En la Ciudad de Almería a seis de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 405/2017
, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Huércal
Overa, seguidos con el nº 94/2.016, entre partes, de una, como parte apelante Plus Ultra de Seguros y
Reaseguros, S.A., representada por el Procurador D. Eduardo Silva Muñoz y dirigida por el Letrado D. Enrique
Rubio, y de otra, como parte apelada D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. José Miguel
Gómez Fuentes y dirigido por el Letrado D. Santiago Andrés Fernández Carmona.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Huércal Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 24 de noviembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Hermenegildo , contra PLUS ULTRA SEGUROS, y se condena a la demandada, al pago de 6.776 euros en concepto de principal y los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Se imponen costas a la demandada .'.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que estimó la responsabilidad de la aseguradora por los daños sufridos por un contenedor de telefonía que trasportaba el demandante, como consecuencia de colisionar con un obstáculo al no calcularse bien la altura del mismo. Se argumenta por dicha entidad que el riesgo cubierto es solo el de mercancías en estado nuevo, por lo que la no serlo ese contenedor carecería de fundamento su reclamación. Se alega por tanto una errónea valoración de la prueba habida cuenta la existencia de una clausula que delimita el objeto del seguro, pero no lo limita, resultando la mercancía usada expresamente excluida en las condiciones especiales de la póliza. También se recurre la imposición del interés del art. 20 de la LCS La sentencia recurrida aplicó la a Ley de las Condiciones generales de la contratación y los arts. 1.281 y ss del C. Civil , y llegó a la conclusión de que, al existir contradicción entre estas clausulas de las condiciones particulares, que dicen ' mercancía en general ' frente a las especiales que dicen ' mercancía en estado nuevo ', concluye que procede indemnizar al asegurado al haber provocado la parte que redactó esa cláusula la oscuridad de la misma, por lo que conforme al art. 1288 del C. Civil estima la demanda.

Ahora la recurrente reitera, en su extenso escrito de recurso, que la actora conocía esas condiciones al aportarlas con su demanda, entendiendo que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo y no limitativa por lo que no puede indemnizarse un riesgo no cubierto por la póliza.



SEGUNDO .- La referida Ley de las condiciones generales de la contratación, que se cita en la sentencia y que justifica que se estime que nos encontramos ante un contrato al que se han adherido las partes por haberse preredactado, en su art. 5 establece que: '1 . Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas'..

Por su parte el art. 7 precisa: ''no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario en los términos del art. 5' Es decir el legislador distingue dos supuestos, uno en el que el adherente no ha tenido oportunidad real de conocer las condiciones generales al completo en el momento de firmar el contrato, y los casos de no firma, por lo que no basta con que el adquirente, en este caso el asegurado, haya tenido una copia de esas condiciones sino que además debe de haberlas firmado puesto que en ese caso se produce el efecto del artículo 7 de no considerarlas incorporadas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2013 considera que el control referido al criterio de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En el caso que nos ocupa es evidente que ni las condiciones particulares ni las especiales han sido firmadas por la parte contratante, quien ha aportado la póliza, pero ni del contenido de la misma ni de la copia que se aporta por la contraria se deduce su firma además de existir una redacción confusa como luego se analizará.

A lo anterior no es obstáculo la intervención de un corredor de seguros, puesto que su labor de intermediación no puede justificar el que se entienda aceptadas las condiciones particulares que no se han firmado, o que se comprendiese el contenido de las cláusulas limitadoras de los derechos del asegurado, porque su asesoramiento no puede purgar los defectos de la contratación en materia de seguros ni suplir la defectuosa redacción del condicionado de la póliza.



SEGUNDO .- Por otra parte es evidente y notorio que el condicionado de esta póliza no cumple con los requisitos del art. 3 de la Ley del contrato de Seguro , desde el momento en que no se han destascado de forma clara y detallada las cláusulas excluyentes de la responsabilidad de la aseguradora, como sería la que expresamente excluye de la cobertura las ' mercancías en estado de nuevas' , pero que no se han resaltado ni recogidas en un documento aparte sino que parecen entre aquellas condiciones especiales, después de que en las generales se diga que se incluyen en la cobertura la mercancías en general dentro del riesgo, no estimándose bastante una mera referencia a esas exclusiones en el condicionado particular.

No se trataría de un caso de delimitación del riesgo sino de exclusión o limitación del mismo respecto del objeto asegurado, al asegurarse ciertos riesgos del trasporte de mercancías y cuando se produce ese riesgo operaría la limitación de excluir las mercancías que no sean nuevas, cuando el trasportista lo es de mercancías en general como ha quedado acreditado. Sobre este particular debemos de traer a colación la sentencia del T. S. la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 julio 2009, rec. 2653/2004 , en la que se dice: 'Esta Sala viene distinguiendo respecto del contrato de seguro las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo'. 'La STS de 11 de septiembre de 2006, RC n.º 3260/1999 , del Pleno de la Sala, siguiendo la doctrina fijada en la STS núm.

961/2000, de 16 octubre de 2000 , RC n.º 3125/1995 , declara que « la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato.Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala '. La citada STS de 11 de septiembre de 2006 , dictada con un designio unificador, precisa, invocando la doctrina contenida en las SSTS 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , ' que deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada '.

Sobre la interpretación de este artículo, debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial a propósito de las denominadas cláusulas restrictivas de derechos ( art. 3 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , reiteradamente interpretado por la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS ( Sentencias de 19 de febrero (RJ 1988 , 1118) , 23 de mayo y 3 de junio de 1988 , 22 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 1246), 9 de febrero de 1994 ; 29 abril (RJ 1991, 3067 ) y 4 noviembre 1991 , 16 octubre 1992 (RJ 1992, 7827 ) y 14 junio 1994 (RJ 1994, 4818), conforme a la cual si las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados no cumplen las exigencias del mencionado precepto, no podrán surtir efecto alguno, ya que dicho artículo exige que esas cláusulas habrán de «destacarse de modo especial y deberán ser específicamente aceptadas por escrito» , de manera que conste con igual claridad que el asegurado está enterado de las exclusiones, bien por esa «firma aparte» o de «referencia concreta». En este tema, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida y con la precisión a la que se refiere la sentencia de 21 de mayo de 1996 al decir que 'una doctrina reiterada de esta Sala viene proclamando que los riesgos excluidos habrán de ser expresados de una manera clara y precisa, además de destacarse en la póliza del contra to o en un documento complementario 'suscrito por el asegurado' ( sentencia de 17 de octubre de 1985 ), ....' Por tanto, ya sea por aplicación de la citada ley de las Condiciones generales de la contratación o por la ley del Contrato de Seguro, al incumplir las previsiones del art. 3 de la misma, o simplemente por aplicación del art. 1288 del C. Civil debido a la oscuridad de las cláusulas como ha hecho la sentencia recurrida, no puede oponerse esta causa de exclusión del riesgo, por lo que el recurso no puede ser estimado, sin que se aprecie incongruencia sino aplicación de la normativa al caso concreto partiendo de los hechos acreditados.



TERCERO .- También se recurre la imposición del interés del art. 20 de la LCS por entender que se trata de una cuestión litigiosa, con cita de jurisprudencia al respecto, por lo que al ser necesario el litigio no puede apreciarse esa falta de diligencia de la aseguradora que motiva la sanción penitencial.

Sobre el tema que nos ocupa, la sentencia del T Supremo de 18-12-2012, nº 791/2012 , señala que d iversas sentencias de esta Sala han ido configurando las causas de mora de las aseguradoras: la sentencia de 10 de diciembre de 2004 dice que ' cuando la mora este fundada «en una causa justificada» como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo , que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc. ' (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 ). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que ' tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora ' ( sentencia de esta Sala num. 234 de 2006 de 14 de marzo ). Más recientemente ha declarado la Sala: Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que la aseguradora realizó desde un principio una defensa de sus tesis: que no tenía que pagar a pesar de conocer que las condiciones especiales no estaban firmadas y que en el condicionado particular se hacían unas meras referencias a las exclusiones pero sin distinguirlas de un modo expreso. No podemos por tanto apreciar la tesis de la recurrente que entiende que en estos casos era necesario un litigio para conocer su obligación, cuya existencia se aprecia en las pólizas, lo que nos lleva a confirmar la sentencia también en este extremo. En cuanto al importe del interés del citado artículo, como es sabido solo se devenga el interés del 20 % desde que trascurren dos años desde el siniestro y hasta ese momento se devenga el interés legal del dinero incrementado en un 50 %.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante conforme al art. 398 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 24 de noviembre de 2.016, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Huércal Overa , en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.