Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 372/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00352/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0011226
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001017 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: ANA BARANDA GARCIA
Recurrido: Hilario , EQUIFAX IBERICA S.L. , BADEXCUG-EXPERIAN ESPAÑA S.L.U. , MINISTERIO
FISCAL
Procurador: POLIANA MARTINEZ FUERTES, ELENA MEDINA CUADROS , ,
Abogado: BEATRIZ ABLANEDO SASTRE, FATIMA LOPEZ TRAGACETE , ,
SENTENCIA N.º 352/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE : D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001017 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2018, en los que aparece
como PARTE APELANTE, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., entidad mercantil representada

por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por la Abogada D.ª ANA BARANDA
GARCIA, y como PARTE APELADA: D. Hilario , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./
a. POLIANA MARTINEZ FUERTES, asistido por la Abogada D. BEATRIZ ABLANEDO SASTRE; EQUIFAX
IBÉRICA, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales DOÑA ELENA MEDINA CUADROS,
asistido por la Abogada DOÑA FÁTIMA LÓPEZ TRAGACETE; BADEXCUG-EXPERIAN ESPAÑA, S.L.U., no
comparecido ante esta alzada, y el MINISTERIO FISCAL, como apelado, y en la representación que le es
propia,, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Poliana Martínez fuertes, en nombre y representación de D. Hilario , contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole López, contra la entidad EQUIFAX IBÉRICA, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora de los Tribunales d. Elena medina Cuadros, y contra la entidad BADEXCUG EXPERIAN ESPAÑA, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, habiendo intervenido como parte el MINISTERIO FISCAL.

1.- Debo declarar y declaro que la inclusión del demandante d. Hilario , a instancia de la entidad codemandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en los ficheros Asnef y Badexcug, ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haber cumplido dicha demandada con los requisitos que legalmente le son exigibles.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Sociedad Anónima, a que indemnice al demandante D. Hilario , en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a las demandadas Experian España, S.L.U., Equifax Ibérica, S.L. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de las entidades Asnef y Badexcug, de la deuda que se indica como que existe a cargo de D. Hilario .

4.- Debo absolver y absuelvo a las demandadas Experian España, S.L.U., y Equifax Ibérica, S.L., de la petición de condena contenida en los apartados primero, segundo, tercero y quinto del suplico de la demanda.

5.- Debo absolver y absuelvo a todas las demandadas de la petición de condena contenida en el apartado cuarto del suplico de la demanda, en la que se solicitaba que se les condenara a abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos de intromisión ilegítima en el honor del demandante.

6.- Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia/Auto a las partes, por la representación de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón estimó parcialmente la demanda formulada por la representación de Hilario , declarando que la inclusión por la demandada BBVA, SA de los datos personales del actor en los registros de morosos 'Asnef-Equifax' y 'Badexcug-Experian' constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor y le condenó a su exclusión de los mismos y al pago de la cantidad de ocho mil euros como indemnización. Interpone recurso de apelación la demandada, alegando error en la valoración de la prueba, al aducir la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que había resultado impagada y que había practicado el requerimiento previo de pago previsto en el apartado c) del art. 38 del Real Decreto 1720/2007. Por último, también se opone a la cuantificación de la indemnización, que estima excesiva.



SEGUNDO.- Son muy numerosas las sentencias de esta Sala que abordan el requerimiento contenido en la letra c) del apartado 1 del artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, por el que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Así ha señalado en las sentencias de 30 de mayo, 30 de junio, 11 de julio y 13 de octubre de 2017 y 19 de marzo de 2018 (219/18 y 342/18), entre muchas, que la STS de 22 de diciembre de 2015 ha determinado la trascendencia del incumplimiento de aquella exigencia, dado que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento 'se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.' La recurrente sostiene que remitió una comunicación al deudor y para justificar tal extremo aporta una certificación de la sociedad anónima Nexea Gestión Documental. En esta se indica que había procedido a 'la generación e impresión' de una comunicación 'por parte de BBVA' a nombre de don Hilario y posteriormente 'puso a disposición del Servicio de Correos' un número elevadísimo de comunicaciones, 1.690, entre las que se encontraba la dirigida a la actora, sin que hubiera recibido constancia de su devolución.

De forma inconcusa viene rechazando esta Sala que con tales certificados se pruebe el requerimiento previo, lo que pudo hacerse sin dificultad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción: sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015, 15 de enero, 25 de abril, 17 de mayo, 1 de julio, 22 de septiembre y 7 de octubre de 2016, etc. Señala la primera de las sentencias citadas: 'ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro, cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014); y en la sentencia de 24 de abril de 2015 , dijimos: No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero (BB DATA PAPER) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal, como igualmente tampoco lo es la el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE Y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia de tal requisito, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos y por medios fehacientes de prueba que acrediten tanto el contenido de la comunicación, en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro, como que le fue remitida a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente...'.

Es el citado el supuesto que nuevamente se somete a valoración y no puede obtener respuesta distinta.

El envío masivo de comunicaciones por empresas privadas, sin reflejar el contenido y si alcanzan o no a su destinatario, no es instrumento útil para acreditar la recepción de esa comunicación o, en su caso, la causa o causas por las que no pudo tener éxito, máxime cuando se trata de tener como probada la realización de tal gestión por medio de una certificación de la persona que tenía el encargo de hacerla y que pudiera resultar responsable de las consecuencias de la falta de notificación. No otros son los argumentos contenidos en la recurrida, que se asumen y reproducen, y que determinan la desestimación del primer motivo de apelación.



TERCERO .- En el segundo motivo del recurso la demandada acusa la vulneración del 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen -(por error de transcripción, se enuncia de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal)- en cuanto al quantum indemnizatorio fijado, postulando la reducción de la condena fijada en la instancia hasta la suma de dos mil euros. A este propósito debe recordarse que el Tribunal Supremo ha declarado que para determinar el perjuicio indemnizable no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con exiguas indemnizaciones se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 y 26 de abril de 2017 han calificado la cantidad aquí interesada por la apelante de dos mil euros como simbólica. La STS de 21 de septiembre de 2017 argumenta respecto de una indemnización de mil quinientos euros que tiene un efecto disuasorio inverso: 'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa'.

Esta Sala ha seguido para el cálculo de la indemnización procedente en los casos de inclusión indebida en los registros de insolvencia patrimonial los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 18 de febrero de 2015, 16 de febrero de 2016, etc). Y de acuerdo con esta doctrina se señala que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos, pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión. Y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Entre los criterios concretos a los que ha de atenderse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. Igualmente ha de ser tenido en cuenta el tiempo de permanencia y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. Por otra parte, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos, como tampoco, como señala las STS de 26 de abril de 2017 y 21 de junio de 2018, que no exista constancia de que la inclusión haya impedido al afectado acceder a créditos o servicios, pues precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

La proyección de aquellos parámetros al supuesto analizado obliga a ponderar que la apelante incluyó al actor en dos Registros distintos y lo mantuvo en el registro Asnef desde el 9 de marzo de 2012 hasta 3 de febrero de 2017 y desde el 16 de febrero hasta el 6 de octubre de 2017 y fue consultado por diez entidades (documento 17 de la demanda); y en análogo período lo mantuvo en el registro Experian, el cual había sido consultado en los seis meses anteriores al 27 de febrero de 2017 por quince entidades distintas (documento 12 de la demanda). El demandante acredita que le fueron denegada una tarjeta en dos ocasiones por la entidad Bankintercard por la constancia en los Registros y, finalmente el demandante hubo de iniciar el procedimiento de cancelación de los datos ante la entidad responsable del fichero, que procedió a la baja ante la falta de respuesta de la demandada, que, sin embargo, procedió a tramitar nuevamente la incorporación del demandante en el fichero por la misma operación hasta que siete meses después solicitó la baja del fichero En atención a circunstancias análogas como las expuestas esta Sala, siguiendo las pautas indicas, ha venido fijado cantidades semejantes a la reclamada en la demanda. En suma, no puede considerarse excesiva la cantidad fijada en la resolución recurrida.



CUARTO .- En el último de los motivos del recurso la demandada esgrime que la sentencia dictada incurrió en incongruencia al imponerle el pago de los intereses respecto de la cantidad fijada como indemnización desde la interposición de la demanda, que, por otra parte, no resultarían procedentes de acuerdo con los arts. 1100, 1101, 1108 del Código Civil al no existir una obligación legal o contractual líquida.

La incongruencia en su modalidad extra petita se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, lo que comporta un examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo recurrido, si bien debe precisarse que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Y si bien ciertamente la petición de los intereses ha de ser solicitados por las partes, de forma que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( sentencia de 18 de noviembre de 1996, 21 de marzo de 2002, 18 de julio de 2008 y 23 de noviembre de 2011), no puede menos que repararse en que se destinaba a este fin un fundamento del escrito de demanda, de suerte que el contenido de la suplica ha de integrarse en este apartado con aquel fundamento, por lo que debe interpretarse lo pedido en la forma como hace la resolución recurrida. Y, en todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha señalado que en las indemnizaciones por daño, dado su carácter resarcitorio, el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, que puede consistir, entre otros, en el reconocimiento del interés legal desde el momento de la producción del siniestro. Y en tales casos, el principio de congruencia exige únicamente que no se rebase la cantidad total solicitada en ésta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006).

Por otra parte, esta Sala ya se ha pronunciado en las recientes sentencias de diecinueve de marzo y veintiocho de junio de dos mil dieciocho sobre la procedencia de aplicar el interés moratorio en supuestos análogos al que aquí se plantea, en las que se señalaba que el Tribunal Supremo ( STS de 22 de enero de 2014 o la 12 de mayo de 2015) venía declarando aplicable a la indemnización por daño moral impropio la línea jurisprudencial establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 que prescinde del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora' en la anterior jurisprudencia y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo. Y en el presente caso el supuesto enjuiciado se encontraba dentro de los parámetros sobre los que existen numerosas sentencias que encuentran en los Tribunales una misma solución, por lo que debe confirmarse la recurrida en su totalidad.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, debe imponerse las costas procesales al recurrente que ha visto desestimada todas sus pretensiones del recurso de apelación En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL FOLE LÓPEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario sobre el Derecho al Honor núm. 1017/2017, resolución que se confirma, con expresa condena en las costas derivadas de este recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.