Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 300/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00352/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000257
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000089 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
Recurrido: Amparo , Pio
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: ALBERTO ALONSO FELIU, ALBERTO JAIME ALONSO FELIU
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 352/18
En PONTEVEDRA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000089/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000300 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR SA, representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D.
FERNANDO CARIDE GONZALEZ, y como parte apelada, Amparo , Pio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Abogado D. ALBERTO ALONSO FELIU,
siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Puenteareas, con fecha 14 de diciembre de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta Amparo y Pio , asistidos en el Acto del Juicio por el Letrado Alberto Jaime Alonso Feliu y representados por la Procuradora de los Tribunales Teresa Carrera Fernández contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., asistido en el Acto del Juicio por la Letrada Vidal y representado por la Procuradora de los Tribunales Ana María Soto García, y en consecuencia: Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula PRIMERA PUNTO 3.3 (limitación a la variación de tipo de interés aplicable) y PRIMERA PUNTO 3.4 g) (revisión del interés pactado) del contrato de préstamo hipotecario de 15 de marzo de 2007, otorgada ante JOSE PEDRO RIO LOPEZ, Notario del Ilustre colegio de Galicia.

Condenar a la demandada a no aplicar la cláusula declarada nula.

Se condena a la demandada a lo señalado en el Fundamento Jurídico Sexto.

Las costas deben de ser abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda, en lo que ahora interesa, se ejercita acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, la denominada cláusula suelo, inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia estima la demanda considerando que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada. El argumento nuclear o central de la parte apelante es la superación del control de transparencia por cuanto la parte actora tenía información suficiente al haber contratado para la búsqueda, gestión y negociación del préstamo hipotecario a un intermediario o asesor financiero, que es con quién se entendió la entidad demandada por lo que no se le puede exigir más en orden a su obligación de información directa a los demandantes cuando estos delegaron la contratación en un asesor o intermediario especializado, compareciendo únicamente en el momento de la firma del contrato en la Notaría.



SEGUNDO.- En relación al control de transparencia hemos señalado en resoluciones anteriores que el hecho de que exista una contemplación de la cláusula en una oferta vinculante o no, o que en la elaboración y firma de la escritura haya intervenido el Notario, no hace necesariamente que se supere el control de transparencia que ha exigido el TS. No puede estimarse acreditado que se realizaran explicaciones y simulaciones que permitieran a la parte demandante obtener una comprensión real de la repercusión económica de dicha cláusula en su contrato, pues no existe constancia alguna de las simulaciones o explicaciones claras y concretas de la repercusión económica de este tipo de cláusulas. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014, la intervención del Notario, o el cumplimiento de determinados requisitos de información establecidos en la antigua OM de 5 de mayo de 1994 y actualmente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tienen relevancia en orden al cumplimiento del control de incorporación de las condiciones generales a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no al doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia.

Sobre el control de transparencia dice la STS 8 de septiembre de 2014: 8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C- 26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

9. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo planteado. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Como señala la STS de 9 de marzo de 2017, nº 171/2017, 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia.

En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

La STS de 7 de noviembre de 2017, nº 593/2017, se remite a la valoración de la Sala en la sentencia de Pleno de 705/2015, de 23 de diciembre , en la que ya señalaban respecto de una cláusula análoga que esa condición general de la contratación, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor pudiera tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se deducía, conforme a la jurisprudencia de la sala, que, al no rebasar la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de transparencia, debía declararse su nulidad, a tenor de los arts. 8.2 y 9 LCGC.

Esta jurisprudencia que viene a ser uniforme tiene como fundamento del control de transparencia la información que debe proporcionarse al consumidor, que se encuentra en una situación contractual de inferioridad, debiendo valorarse las concretas circunstancias de cada caso.

Así, sobre la función y fundamento de este control debe citarse la más reciente STS de 13 de junio de 2018, nº 354/2018, conforme a la cual: '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Esta doctrina se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

4. Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo declara la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

En las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir... (..)'.



TERCERO.- La aplicación de la jurisprudencia expuesta lleva a tomar en consideración un dato esencial que pone en valor la parte apelante. Los demandantes han reconocido en el interrogatorio que contrataron y pagaron a un asesor o intermediario financiero para buscar en el mercado bancario la financiación para la compra de una vivienda a través de un préstamo hipotecario. Para ello, le encargaron la gestión y concertación del préstamo ya que no tenían tiempo ni conocimientos para ello. Dicha financiera (como ellos la denominan) les dijo que trabajaba con varios bancos y que mirarían cuál de ellos les daría el préstamo hipotecario, y firmaron con el Banco de Galicia (ahora Banco Popular), de forma que ellos únicamente acudieron a la notaría para la firma del contrato, siendo una cosa rápida 'visto y no visto' dice el Sr. Pio . Antes ha reconocido que con la financiera estaban más asesorados y les parecía más fácil, contratándoles para que les gestionara el préstamo, encargándose dicha financiera de todo, a la que pagaron por ello.

Tomando este dato en consideración, en relación con la jurisprudencia antes reseñada, el control de transparencia debe entenderse superado. Si los demandantes designan como mandatario un asesor o intermediario financiero que se encarga de buscar la mejor oferta para sus clientes, tratando de forma directa y en representación de sus mandantes con el banco, debiendo presumirse que si ese es cuando menos parte de su objeto social, al que se dedica de forma profesional, resulta innecesario y redundante explicaciones o informaciones del banco acerca del significado económico de la cláusula suelo que se les supone. Y de esta forma sus conocimientos suplen aquellos de los que carecen sus mandantes, que precisamente confían la defensa de sus intereses en la contratación a una financiera especializada.

En tal situación el banco demandado no está obligado a investigar las relaciones entre mandante y mandatario, y si este ha informado de una u otra forma a su mandante. Lo que constata es que, ante una cláusula de redacción clara y sencilla (nadie cuestiona la superación del control de incorporación), y , en principio lícita, como señaló la STS de 9 de mayo de 2013, resulta innecesario una explicación añadida de la carga económica que implica dicha cláusula en el contrato cuando su interlocutor debe presumirse que la conoce, y en tal situación está representando a los demandantes que deben asumir la misma pues precisamente contrataron los servicios de la financiera para la búsqueda y negociación del contrato por sus conocimientos especializados, los cuales, a los efectos que nos ocupan, deben tomarse en consideración para valorar la posición contractual de los demandantes.

Es por ello que debe considerarse que en el caso que nos ocupa, atendiendo a estas concretas circunstancias, debe considerarse superado el control de trasparencia, y mantenerse la validez de la cláusula cuestionada, con la consiguiente desestimación de la demanda.



CUARTO.- La desestimación de la demanda conlleva la imposición de costas de primera instancia a la parte actora ( art. 394.1 LEC), sin especial imposición de las causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas, de 14 de diciembre de 2017, revocando la misma y desestimando la demanda interpuesta por Doña Amparo y D. Pio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes y sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.