Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5596/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5596/2017
JUICIO Nº 1918/2015
S E N T E N C I A Nº 352/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 20/03/17 recaída en los autos número 1918/2015 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA promovidos por ALVARTE DIP SL representada
por la Procuradora Sra MARIA REMEDIOS DOMINGUEZ RODRIGUEZ , contra Rocío , Horacio , Sabina ,
Indalecio , PARIENTE SA, Encarna , Jaime , Jeronimo , Trinidad , Vanesa y Visitacion representados por
la Procuradora Sra. SUSANA GARCIA GUIRADO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr.
Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARÍA REMEDIOS DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de ALVARTE DIP, S.L., contra DOÑA Rocío , D. Horacio Y PARIENTE, S.A., DOÑA Sabina , D. Indalecio , DOÑA Visitacion , DOÑA Vanesa , DOÑA Encarna , D. Jaime , D. Jeronimo y DOÑA Trinidad ,
PRIMERO.- Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos.



SEGUNDO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a la actora de las costas procesales..



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ALVARTE DIP SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : El actor y los demandados suscribieron un contrato de asesoramiento por el cual el primero llevaría a cabo todas las actuaciones encaminadas a la firma de un convenio urbanístico con el ayuntamiento, que implicaba la calificación de los terrenos de los demandados como suelo urbano. Se contemplaba un precio fijo a la firma del convenio y otro variable para cuando se produjese la recalificación como urbanos de los suelos, mediante su inclusión en el plan de renovación del plan general de ordenación urbana vigente o en el nuevo planeamiento urbanístico que se aprobase, y cuantificando la remuneración en función de los metros cuadrados objeto de la recalificación. Se consiguió la firma del convenio y en cumplimiento del mismo se produjo en principio la recalificación. El demandante considera que los demandados incumplieron el convenio y que ello dio lugar a que el ayuntamiento resolviese el mismo por lo que la inicial recalificación del terreno finalmente no se produjo y por ello el demandante dejó de percibir la parte variable de sus emolumentos; con ello considera que se le produjo un perjuicio económico imputable a los demandados por el que vino a reclamar los daños y perjuicios objeto de la presente litis. El convenio respondía a la necesidad del ayuntamiento de ampliación del cementerio municipal para lo cual los demandados le cederían la posesión material de ciertos terrenos sobre los que se constituiría a favor del ayuntamiento un derecho de superficie; en compensación éste procedería a la referida recalificación como urbano de las fincas rústicas propiedad de los demandados; ninguna previsión se contenía en el convenio respecto de la constitución del derecho superficie en cuanto a si era gratuita la cesión u onerosa; los demandados a la hora de formalizar la cesión pretendieron que se incluyera un canon a pagar por el ayuntamiento, a lo que éste se negó por considerar que ello no estaba incluido en el convenio; ante tal discrepancia y requerimiento por parte del ayuntamiento para la suscripción de dicho derecho de superficie, y la consiguiente negativa de los demandados a hacerlo, el ayuntamiento tomó el acuerdo municipal de resolver dicho convenio. Además de ello los demandados se oponen a la reclamación por entender que hubo una mala función de asesoramiento por parte del actor dado que no se especificaba en el convenio la duración del derecho de superficie, tampoco si era a título oneroso o gratuito, y aunque se contemplaba una indemnidad fiscal para los demandados de tal manera que el ayuntamiento correría con todos los gastos, como quiera que se hizo una alusión dentro de los mismos a los de notaría, registros, actos jurídicos documentados y tasas, pero ninguna al impuesto del IVA, todo ello dio lugar a que las discrepancias entre ayuntamiento y demandados se centrasen en tales temas, y al no ponerse de acuerdo las partes los demandados se negaron a suscribir el derecho de superficie y el ayuntamiento al entender que estaban incumpliendo el convenio es por lo que procedió a denunciarlo y resolverlo. La sentencia desestimó la pretensión actora por considerar que la resolución del convenio no era firme dado que estaba pendiente un pleito contencioso administrativo al respecto, como consecuencia de su impugnación por los demandados, lo que se acreditó mediante la aportación de la sentencia dictada por un juzgado de lo contencioso administrativo que consideró conforme a derecho dicha resolución, y que por tanto no se acreditaba el incumplimiento por parte de los demandados; acepta la tesis de estos respecto de que ha habido un deficiente asesoramiento por la parte actora al no haber incluido en el convenio datos fundamentales exigidos por la legislación respeto de la constitución del derecho de superficie; considera igualmente, como acreditativo de ese incumplimiento en la labor de asesoramiento de la parte actora, y en concreto respecto del carácter oneroso o gratuito del derecho de superficie, unos correos electrónicos de fecha 15 de octubre de 2013 y 4 de noviembre del mismo año remitidos por el actor a los demandados recomendándole la postura a sostener ante el ayuntamiento respeto de tal cuestión, proponiendo finalmente que accedieran a que se hiciera constar un canon anual solamente a efectos fiscales compensando el ayuntamiento a los demandados por la repercusión en el impuesto de sociedades. Recurre en apelación la parte actora.



SEGUNDO : El recurso de la parte actora se fundamenta en un error de valoración de la prueba practicada, en primer lugar respecto de las personas que depusieron en el acto de juicio, pero fundamentalmente la censura la lleva a cabo por el hecho de no haberse tomado en cuenta la acreditación que tales testimonios dan respeto de la compleja y laboriosa labor previa a la suscripción del convenio llevada a cabo por el actor, y a que los demandados, personas con alta capacitación profesional, eran conocedores de todas las gestiones que iba llevando a cabo el actor, y que finalmente consintieron en los términos del convenio, hasta el punto de que fue firmado. Con ello el actor viene a decir, o a querer decir, que los demandados consintieron libremente respeto del contenido del convenio. Pero tal no es la cuestión a dilucidar, sino si en ese actuar de los demandados dando la conformidad al convenio, lo hicieron correctamente asesorados por la parte actora, que para ello había sido objeto de contrato de arrendamiento de servicios. En efecto no puede decirse que los demandados hayan incurrido en una actuación culposa incumplidora del convenio suscrito que hubiera conducido al ayuntamiento a la denuncia del mismo con los consiguientes perjuicios del demandante al dejar de percibir la parte variable de la remuneración pactada, al no producirse la recalificación de los terrenos rústicos como urbanos, y ello por cuanto que en realidad el derecho de superficie no llegó a suscribirse por las discrepancias mantenidas entre los demandados y el ayuntamiento, y el hecho de que tales discrepancias traigan causa directa precisamente de la actitud o conducta de asesoramiento del actor que dio lugar a deficiencias o carencias en el convenio urbanístico suscrito respecto de los requisitos que debería hacerse constar para la constitución del derecho de superficie, el cual ha de constar en escritura pública y debidamente inscrito en el registro de la propiedad; tales requisitos, entre otros, derivan de lo prescrito en el artículo 40 de la real decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio , que aprobó el texto refundido de la ley del suelo, así, respeto de la duración del derecho de superficie, o el carácter oneroso o gratuito del mismo; también hubo un deficiente asesoramiento respecto de la cláusula relativa a la indemnidad de gastos para los demandados, los que habrían de ser soportados por el ayuntamiento, dada la imprecisión contenida sobre los mismos al hacer referencia expresamente a algunos, como los de notaría, de registro, las tasas, etc., y no hacer ninguna referencia al soporte del IVA correspondiente; de tal manera que también sobre esta última cuestión existieron discrepancias entre el ayuntamiento y los demandados, y no incumplimiento ni actuación culposa de estos. En consecuencia, y en virtud del principio de carga de prueba que conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil incumbe al actor, éste no ha conseguido probar esa actuación incumplidora de los demandados causante u originadora del perjuicio reclamado, base de la pretensión accionada por el actor. Al haberlo así entendido la sentencia recurrida, no puede sino ser confirmada previa desestimación del recurso de apelación. Porque también ha de ser objeto de rechazo el último motivo de recurso articulado al amparo del artículo 394 de la ley procesal por entender que se trataba de una cuestión compleja y que no debió haber habido condena en costas, argumento este que no cabe sino rechazar toda vez que la excepción que dicho precepto contempla al criterio del vencimiento objetivo basado en las supuestas dudas de hecho o de derecho, es un llamamiento que el legislador hace no a la cuestión en sí sino al tribunal para los supuestos de que efectivamente le ofrecieran dudas de derecho o de hecho respeto de la cuestión debatida, que en el presente caso este tribunal no aprecia.



TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alvarte Dip SL frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 20 de Sevilla recaída en autos número 1918/2015 la que confirmamos. Imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5596 17, respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.