Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 169/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/004868
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0004868
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 169/2018 - P
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 465/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ALGARAMENDI 2013 S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a / Abokatua: UNAI ESQUIBEL MUÑIZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS PLAZA000 N. NUM002 ABANTO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI LANDA SERRANO
S E N T E N C I A N.º 352/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA
D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 169 de 2018 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia número Dos de Barakaldo y del que son partes como demandante, LA COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS PLAZA000 N. NUM002 ABANTO, representada por la Procuradora Doña Mª Teresa
Bajo Auiz y dirigida por el Letrado Don Iñaki Landa Serrano y como demandada ALGARAMENDI 2013 S.L. ,
representada por el Procurador Don Iker Legorburu Uriarte y dirigida por el Letrado Don Unai Esquibel Muñiz,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 31 de enero de 2.018, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña.

María Teresa Bajo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM002 de Abanto, contra Algaramendi 2013 S.L, debo declarar y declaro que la propiedad del terreno situado al Este de la fachada del edificio de la Comunidad demandante, con la anchura de 2 metros, pertenece a la finca NUM000 , de propiedad de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM002 de Abanto; por lo que debo condenar y condeno a Algaramendi 2013 S.L a restituir esa porción de terreno a la parte demandante y a retirar el vallado que colocó en la zona a restituir, debiendo verificar esas obras en un plazo de 1 mes desde la firmeza de esta resolución, y procediéndose de acuerdo a los artículos 705 y siguientes de la LEC en el caso de no ejecutar la obra voluntariamente.

Asimismo, debo acordar y acuerdo no haber lugar a estimar la acción reivindicatoria en lo relativo al lindero norte de la finca NUM000 , es decir, de la finca de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM002 de Abanto.

No se hace especial imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ALGARAMENDI 2013 S.L, y se impugnó la Sentencia por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM002 ABANTOy admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada impugnante, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de una hora, veintitres minutos y ocho segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de ALGARAMENDI 2013 S.L apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada, desestimándose íntegramente la demanda interpuesta, argumentando en defensa de esta pretensión que la sentencia apelada al considerar que la propiedad del terreno situado al Este de la fachada del edificio de la Comunidad demandante, con una anchura de dos metros pertenece a la finca NUM000 propiedad de la actora, incurre o puede incurrir en un error técnico de cabida porque no existe en el procedimiento medición alguna que certifique que, bajo dichos parámetros, se vincule al edificio una extensión superficial de terreno de 1.082,15 m2, no encontrando la tesis mantenida por la sentencia recurrida aval técnico sobre el que pueda sostenerse, mientras que el artículo 582 del Código Civil , en función de lo establecido en el artículo 551 del mismo cuerpo legal , permite que por convenio entre predio dominante y predio sirviente pueda establecerse una distancia inferior, no pudiendo determinar si en la segregación de la finca NUM000 de la NUM001 se respetó esta distancia, no resultando además de aplicación dicho artículo 582 del Código Civil porque las ventanas y balcones ya formaban parte del edificio cuando se produjo la segregación de las fincas, y ante la existencia de informes contradictorios debería haberse dado credibilidad al criterio del Ayuntamiento de Abando, tercero ajeno sin interés en el pleito, que consideró que el terreno objeto de discusión, tanto por la fachada Norte como por la fachada Este pertenecía al propietario de la finca nº NUM001 , no concurriendo por todo lo expuesto los requisitos precisos para que la acción reivindicativa sea viable, no existiendo una identificación suficiente de la cosa reclamada, de forma que no ofrezca duda sobre cual sea la finca reclamada y la que consta en los títulos; subsidiariamente se interesa que, caso de confirmarse el fallo de la sentencia, se establezca que la obligación de Algaramendi 2013 S.L de retirar el vallado lo sea, no en todo caso, sino en tanto en cuanto aquel esté situado a una distancia inferior a dos metros de la fachada Este del edificio, terreno propiedad de la Comunidad, pudiendo reponerse el vallado colocado incólume en caso de encontrarse a una distancia superior.

La representación de la Comunidad de Propietarios actora se opone al recurso deducido de adverso e impugna la sentencia en cuanto a su pretensión desestimada en relación con el lindero Norte de la finca NUM000 , solicitando la estimación de la demanda sobre este extremo, aduciendo que la conclusión a la que llega el Juzgador a quo es una mera conjetura sin base probatoria alguna, por cuanto que no puede establecerse que el constructor no respeto las condiciones de la licencia de separar el edificio a una distancia mínima de tres metros de las fincas colindantes, careciendo de relevancia las meras intenciones que el Sr. Carlos Miguel tuviera al hacer la declaración de obra nueva, cuando lo cierto es que constructor tuvo necesariamente que cumplir las dos condiciones impuestas en la licencia sobre la separación de linderos y la separación entre bloques, siendo evidente que si en más de 50 años el constructor no adosó otro edificio al de la Comunidad actora en la fachada Norte, fue porque no pudo hacerlo en cuanto que las condiciones de la licencia se lo impedían ya que el terreno sobrante de la edificación también en su fachada Norte no pertenece a la finca NUM001 , sino que era terreno sobrante de edificación del edificio declarado en la finca NUM000 .



SEGUNDO .-A la vista de las alegaciones de ambas partes litigantes, la apelante y demandada Algaramendi 2013 S.L y la impugnante y Comunidad de Propietarios actora y del resultado de las pruebas practicadas, en modo alguno puede prosperar ninguno de los dos recursos interpuestos, considerando la Sala a la luz del resultado probatorio, que la sentencia ha valorado correcta e impecablemente las pruebas practicadas.

En efecto, en lo que se refiere al cerramiento llevado a cabo por la mercantil demandada Algaramendi 2013 S.L por el lado Este del edificio comunitario, la Sala comparte plenamente la tesis sustentada en la resolución recurrida en orden a a que esa franja de terreno que rodea al edificio por su fachada Este, cerrada por la demandada Algaramendi 2013 S.L, y que a su vez es propietaria de la lonja de la planta baja de la edificación comunitaria, sita en la finca registral NUM000 , que se segregó en su día de la vecina NUM001 , también propiedad de la demandada, pertenece a la finca NUM000 en la que se asienta el edificio comunitario, pues así se desprende inequívocamente del tenor literal de la descripción que se contiene en la Escritura de declaración de obra nueva, otorgada el día 18 de diciembre de 1.982 por el constructor Don Carlos Miguel , en la que se dice literalmente que 'el edificio linda al Norte con la finca de Don Carlos Miguel y por los demás vientos con terreno sobrante de la edificación', por lo que si el edificio linda al Este con terreno sobrante de la edificación, es evidente que el terreno reivindicado por la comunidad actora y que la demandada se ha apropiado en su beneficio exclusivo, no puede ser propiedad de Algaramendi 2013 S.L, criterio este que ha resultado confirmado por las apreciaciones del perito de la actora D. Alexander en su informe pericial aportado con la demanda, estableciendo en el mismo que la distancia por el lindero Este entre las fincas NUM001 y NUM000 sería de 4 metros aproximadamente y de 1,50 metros por el lindero Norte, también aproximadamente, debiendo significarse que incluso el propio perito de la parte demandada D. Arsenio admitió que existían dudas sobre la titularidad de la porción reivindicada por la zona de la fachada Este comunitaria.

Por último, hay un hecho que aunque no tenga la misma trascendencia que los datos anteriores, pues las condiciones de la licencia concedida en su día pudieron o no haberse respetado por el constructor, cuestión esta que ajena a esta resolución, aunque si puede servir para corroborar indiciariamente lo reflejado anteriormente, cual es que en la licencia concedida por el Ayuntamiento, entonces de Abanto y Ciervana, el día 6 de mayo de 1971, se estableció como requisito para concesión de la licencia una 'separación de linderos, la mitad de la altura del edificio, con máximo de tres metros'.

Desde esta perspectiva está claro que el recurso de apelación de la demandada ALGARMENDI 2013 S.L no puede prosperar, debiendo estarse al pronunciamiento establecido en la sentencia apelada, en lo que se refiere a la acción reivindicatoria ejercitada en relación con esa porción de terreno de una anchura aproximada de 2 metros a lo largo del lindero ESTE del edificio, en consonancia y congruencia con lo solicitado en la demanda, no pudiendo admitirse, por el contrario, la petición articulada subsidiariamente en el escrito de recurso, pues ni fue articulada en su día al contestar a la demanda, ni tampoco se ha ejercitado en ésta una acción de deslinde, por lo que huelga cualquier pronunciamiento sobre cuestiones ajenas a la acción reivindicatoria planteada, que se circunscribía a una zona concreta y perfectamente delimitada por el cerramiento llevado a cabo por la demandada Algaramendi 2013 SL.

Procede por la expuesto desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada sobre este extremo.



TERCERO .-E igual suerte desestimatoria debe correr, como antes se ha anticipado, la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la Comunidad de propietarios actora, toda vez que el argumento fundamental en que se ha basado la estimación de la acción reivindicatoria en relación con el lindero Este del edificio comunitario, esto es, el contenido de la Declaración de Obra nueva en cuanto a los linderos del edificio comunitario, se vuelve en contra de las pretensiones de la Comunidad actora impugnante, ya que conforme a dicha Declaración de Obra nueva, el edificio en cuestión por su lindero Norte linda, no con terreno sobrante de la edificación , como sucede con los demás vientos, sino con finca de D. Carlos Miguel , esto es, con la finca registral NUM001 , propiedad actualmente de la demandada Algaramendi 2013 SL, y buena prueba de que el edificio por el costado Norte no lindaba con terreno propio de la finca NUM000 o terreno sobrante de la edificación, es la propia configuración del edificio, que por dicho viento Norte, carece de ventanas, balcones o aleros, lo que apunta claramente a que, al lindar con terreno ajeno al edificio por ese lindero, carece de la posibilidad de abrir huecos en el mismo, a la luz del contenido del artículo 582 del Código Civil , pudiendo también entenderse que dicha falta de huecos por dicho viento Norte se debió a la intención, no seguida de actuación alguna al respecto en todos estos años, por parte del constructor, de adosar otro edificio al ya existente, que como apunta el Juzgador a quo, necesariamente tendría que haberse construido sobre fundo ajeno, dada la proximidad del edificio ya construido con el lindero Norte de separación de la finca NUM001 de la demanda.

Por todo lo expuesto y no habiéndose tampoco desvirtuado la fundamentación de la sentencia apelada sobre este punto, procede desestimar la impugnación de la sentencia apelada y confirmar íntegramente aquella.



CUARTO .-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición a ambos recurrentes a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALGARAMENDI 2013, S.L y la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PLAZA000 N. NUM002 ABANTO , interpuestos frente a la sentencia dictada el día 31 de enero de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Dos de Barakaldo, en el Juicio Ordinario nº 465 de 2017 del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición a los recurrentes de las costas devengadas en esta segunda instancia, derivadas de sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen los respectivos depositos constituidos para recurrir a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0169 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.