Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 1, Rec 4/2016 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 352

En Valencia, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR VILATA MENADAS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Valencia, los presentes autos de juicio verbal en el seno de sección de calificación, que dimanan de los autos de Concurso num. 4/2016; siendo partes la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, como parte demandante y la concursada THE UNIQUE PREMIER 54 S.L., representada por el Procurador Sra. Bernal Colomina y asistida del Letrado Sr. Pascual Lucas, y las personas afectadas por la calificacion pretendida D. Abelardo , representado por el Procurador Sra. Bernal Colomina y asistido del Letrado Sr. Pascual Lucas, y D. Alexander , se procede,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Ordenado que vino formar la sección sexta para la calificación del concurso de la entidad THE UNIQUE PREMIER 54 S.L. como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, concediendo el plazo de diez dias para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable, con el resultado que consta en las actuaciones.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la Administración concursal para que emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado el día 26 de abril de 2018, interesando la calificación del concurso como culpable e interesando la consideración de personas afectadas por la calificacion de D. Abelardo y de D. Alexander

TERCERO.- Conferido traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, con el resultado que consta en las actuaciones, interesándose la calificación del concurso como culpable e interesando la consideración de personas afectadas por la calificación de las dos personas fisicas ya citadas en el antecedente segundo de esta resolución.

CUARTO.- Seguidamente, se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y emplazar a las personas mencionadas como posibles afectados por la calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, con el resultado que consta en la causa.Comparecido en cuanto que persona afectada por la calificación pretendida el Sr. Abelardo , presentaron la sociedad en fecha 12 de julio de 2018 y éste en fecha 19 de julio de 2018 sendos escritos de oposición, interesando que el concurso fuere calificado como fortuito.

QUINTO.- Se ha celebrado vista de juicio verbal en el seno de la presente sección, finalmente en fecha 17 de diciembre de 2018, practicándose los medios de prueba que propuestos fueron admitidos como pertinentes con el resultado que consta en el pertinente soporte audiovisual, y quedando finalmente los autos conclusos para dictar sentencia en la indicada fecha del 17 de diciembre de 2018.

SEXTO.- Se hace constar que con fecha 1 de septiembre de 2018 ha cesado el refuerzo de este Juzgado, de suerte que el Magistrado titular asume la llevanza de todos los asuntos registrados en el Juzgado, en el estado en que se encuentran, con independencia de su fecha de registro y superando el reparto de tareas existente ex ante.

SEPTIMO.- Que en la sustanciación de este incidente se han observado las formalidades legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 y el articulo 172 bis de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164-1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto resulta que los presupuestos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164-2 y 165 de la Ley Concursal . Es claro que no tienen la misma amplitud las presuncionesiuris tamtumdel artículo 165, que las presunciones iuris et de iuredel artículo 164-2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iureamparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164-2, el concurso debe venir declarado (rectius,calificado) como culpable, y tal resulta claro de la leyenda legal 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165, que tradicionalmente sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados- vienen también ahora tras las reformas del 2015 a conformar presunciones de concurso culpable. Así, mientras que el artículo 164-2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permitía presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave, lo que ciertamente reducida considerablemente su ámbito operativo, y su actual texto establece presunciones (iuris tantum en este caso) de concurso culpable. En nuestro caso cabe recordar que el concurso es ya de 2016, habiéndose dado lugar a la formación de la sección sexta en fecha 5 de febrero de 2018.

Existe una posición doctrinal, con invocación del art. 164.1 que considera que para que pueda declararse culpable un concurso deberá advertirse como consecuencia del proceder del sujeto (o de sus representantes) la consecuencia de la generación o agravación de la insolvencia que conforma el presupuesto objetivo del concurso, y ello con independencia de la tipificación de conductas contenidas en el apartado 2 del mismo articulo y en el precepto siguiente.

SEGUNDO.- En el caso de venir a incardinarse la conducta denunciada de que se trata en alguno de los supuestos del apartado 2 del articulo 164, el concurso vendría declarado culpable con independencia de que de tal conducta se haya derivado, o no, supuesto de generación o agravación de la insolvencia, pues esta exigencia viene contemplada en el art. 164.1, que contempla un criterio diverso del conformado por las presunciones iuris et de iure del art. 164.2. y de las presunciones iuris tantum del art. 165.

Se pueden citar, como ejemplos de pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el particular, sustentando este criterio, las SSTS de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo de 2012 , y 21 de mayo de 2012 .

Pues bien, en este caso, tanto la Administracion concursal como el Ministerio Fiscal sostienen que la conducta advertida respecto de la concursada THE UNIQUE PREMIER 54 S.L. resulta incardinable en laS figuras prevenidas en el articulo 164-2 de la Ley Concursal , en sus ordinales 5 y 6 que conforma supuesto de presuncion iuris et de iure de concurso culpable, bien entendido que para el caso de venir acreditada la conducta a la que el precepto anuda precisamente la consideración de concurso culpable sin posibilidad de prueba en contrario.

El precepto prevé en tales ordinales que el concurso se calificará como culpable cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

- Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

- Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Pues bien, es claro que en este caso rigen las reglas de imputación propias de un procedimiento de naturaleza sancionadora, de suerte que no puede alterarse de oficio el tipo en que se haya basado la pretensión deducida por la Administración concursal y/o por el Ministerio Fiscal, esto es, debiendo estarse a la concreta causa de pedir esgrimida por aquéllos legitimados para sostener la solicitud de culpabilidad, en tanto que las personas afectadas por la calificación pretendida habrían esgrimido sus argumentos defensivos ante aquéllas y no respecto de otras.

Y así las cosas, y no obstante lo llamativo que resulta el proceder del Sr. Alexander , quien habría sacado de las cuentas de la sociedad una cantidad superior a los 700.000.- euros, es de ver que en ningun caso concurren ninguno de los escenarios de que se trata. Y ello por cuanto:

- La contabilidad es fiel, estando debidamente constatados los apuntes correspondientes a las disposiciones mencionadas.

- No se trata de salidas fraudulentas, sino de disposiciones de socio, debidamente asentadas y para las que por ende consta la trazabilidad correspondiente.

- No consta desde luego en modo alguno cuál hubiere sido la simulación operada en orden a hacer ver un escenario economico diverso del real.

- Y finalmente, en todo caso, no se acierta a ver cual seria el reproche que podría mantenerse frente al Sr. Abelardo , que a diferencia del otro socio, tiene un saldo acreedor neto frente a la sociedad por una cantidad cercana a los 200.000.- euros.

Asi las cosas, es claro que procede calificar el concurso como fortuito.

TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede efectuar especial pronunciamiento en esta sede ex artículos 394 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que desestimando como desestimo las pretensiones deducidas por la Administracion concursal y por el Ministerio Fiscal, se declara FORTUITO el concurso de acreedores de la entidad mercantil THE UNIQUE PREMIER 54 S.L. Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifiquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciendoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, que deberá interponerse en el plazo de veinte dias ( articulo 172-5 Ley concursal ).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dictada y firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe estando celebrando audiencia publica en el dia de su fecha, procediendose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.