Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 461/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00352/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0010651
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000953 /2018
Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000
Procurador: MARTA HURTADO MARCH
Abogado: JULIO PEDRO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Recurrido: INTEGRAL DOMO S.L. 2000
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado: FRANCISCO JAVIER LOPEZ-URRUTIA FERNANDEZ
SENTENCIA nº 352/19
Ilmos. Magistrados Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

En GIJON, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 953 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO2 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 461 /2019, en los que aparece
como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. Marta Hurtado March, asistido por el Abogado D. Julio Pedro Rodríguez Rodríguez, y como
parte apelada, INTEGRAL DOMO S.L. 2000, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemín
Larroque, asistido por el Abogado D. Francisco Javier López-Urrutia Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón dictó en los referidos autos de Procedimiento Ordinario 953/18 sentencia de fecha 22-05-19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Marta Hurtado March, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - GIJÓN, contra INTEGRAL DOMO S.L.2000, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Comunidad Propietarios CALLE000 NUM000 se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Cumplidos los oportunos trámites, y tras deliberación y votación del presente recurso, quedaron los autos para dictar esta resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLEN

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son las pretensiones de condena dineraria deducidas en su demanda por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Gijón, contra la entidad Integral Domo, SL 2000, consecuencia del contrato de arrendamiento de obra suscrito por la partes el 4 de enero de 2018 para la instalación de un ascensor en el citado inmueble, todas ellas desestimadas por la sentencia dictada en primera instancia, que ahora es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.



SEGUNDO.- La primera de ellas consistía en la pretensión de condena al reintegro por la contratista de la tasa que le fue cargada por el Ayuntamiento de Gijón por importe de 5.353,60 euros en el año 2017, por el concepto de 'Tasa por utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública y de otros bienes de uso público municipal', fundándose la misma en el alegación de que, pese a que contractualmente se habría pactado que el pago de la misma correspondería a la demanda, la misma habría sido abonada por la Comunidad como dueño de la obra, sin que por parte de la contratista se le hubiese reintegrado su importe.

La sentencia de la instancia desestimó dicha petición al considerar que de la interpretación del contrato no puede concluirse la versión de la actora, sino que, por el contrario, sería esta quien habría asumido la obligación de hacer frente dicha carga. Para ello, parte, del examen conjunto del contrato y presupuesto aportados, considerando que debe prevalecer una interpretación literal del mismo, de donde se desprendería que la contratista asumió expresamente el pago de las tasas de las licencias de obras para la instalación del ascensor, y que esta tasa responde a la denominada 'Tasa por licencias urbanísticas', que fue efectivamente satisfecha por la demandada, acompañando como documento 1.1 el justificante de su abono, y viene regulada en la Ordenanza Fiscal número 3.04, de las Ordenanzas Fiscales reguladoras de tasas del Ayuntamiento de Gijón correspondientes al ejercicio 2014, mientras que la tasa ahora controvertida estaría regulada por la Ordenanza Fiscal número 3.53, en la que se prevé que el sujeto pasivo lo sería la Comunidad de Propietarios en cuanto fue la beneficiaria de la utilización privativa o del aprovechamiento.

Pese a ello, la Sala llega a una conclusión interpretativa del contrato, con la consiguiente estimación del recurso y de la demanda en este punto.



TERCERO.- En el presupuesto previo al contrato se indica que están incluidos en el mismo:, 'los proyectos del arquitecto o técnico competente que obligue la administración para la tramitación de las licencias de obras, quedando excluidos los exigidos para las subvenciones y otros organismos ajenos a las autorizaciones de la puesta en marcha de la instalación' 'Tramitación permisos de obras del Ayuntamiento' 'Tasas de licencias de Obras para instalación de ascensor'.

En el contrato, en su estipulación segunda, referida a las obligaciones del contratista, se indica que a ella le corresponde 2. 'la tramitación permisos de obras del Ayuntamiento' 3. 'El pago de las tasas de licencias'.

En la estipulación tercera, referida a los obligaciones de la Comunidad contratante, se dice que las misma son: 1. 'el suministro de agua y energía eléctrica necesaria para el desarrollo de los trabajos presupuestados, así como las tasas municipales que correspondan.' 2. 'Los proyectos, informes o tasas que puedan exigir las administraciones para las subvenciones y por otros organismos ajenos a las obras descritas' 3. '............las tasas de solicitud de Hidroeléctrica del Cantábrico de la potencia necesaria para el buen funcionamiento del ascensor' 4. '......... las tasas de solicitud de telefónica de la línea......'.

Lo que la parte apela sostuvo es que la única tasa que contractualmente asumió fue la tasa de licencia urbanística, que sería a la que se refiere la cláusula 2.3 del contrato, y que cuando la estipulación 3.1 se está refiriendo a 'las tasas municipales que correspondan', se está refiriendo a las que, no a las derivadas del suministro de agua y energía eléctrica, sino a las que correspondan a 'el desarrollo de los trabajos presupuestados'.

Lo cierto es que literalmente no es eso lo que se dice en el contrato. Por el contrario, si acudimos a una interpretación literal de la cláusula 2.3 (art. 1.281 del Código Civil), la misma comprendería cualquier tasa que se deba abonar por la obtención de una licencia, cualquiera que esta fuera, relacionada con las obras contratadas, y en este sentido, basta el examen de la Ordenanza Fiscal nº 3.53 regulara de la tasa controvertida, para comprender que la utilización o el aprovechamiento estará sujeto a una licencia previa de la vía pública.

Tampoco se comparte la afirmación de que la estipulación 3.1 se refiere, 'las tasas municipales que correspondan a el desarrollo de los trabajos presupuestados'. En primer lugar porque su propia ubicación en el apartado 1, referido a la obligación de la Comunidad de asumir el coste de suministro de agua y energía eléctrica, permite concluir que se refiere a las tasas que graven tales suministros,; y en segundo lugar, porque no tiene ningún sentido dicha interpretación, si se tiene en cuenta que a lo largo de toda la estipulación se está refiriendo a la obligación por parte de la apelante del pago de diversas tasas, previsión que sería innecesaria si ya en su apartado 1 según la interpretación sostenida por la apelada asume la propiedad todas ellas.

Abona esta interpretación el hecho admitido de que la demandada descontó de la liquidación de la obra el importe satisfecho por la Comunidad en concepto de 'Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras', que en puridad, según su propia interpretación del contrato no sería de su cuenta, sin que el motivo aducido para ello, un error a la hora de liquidar el impuesto por la contratista, no solicitando una bonificación a la que se tenía derecho el comitente, resulte acreditada.

En último extremo debe tenerse presente que la Comunidad era profana en la materia, siendo la apelada como profesional del sector quien tenía verdadero conocimiento de las cargas fiscales que la obra comportaba, no teniendo aquella porqué conocer si el suministro de agua y electricidad estaba sujeto a tasa municipal o no, ni que la expresión 'tasas de licencias' se refiere a las urbanísticas, quedando excluidas otras licencias o permisos inherentes a la obra como pudiera ser la ocupación de la vía pública para su ejecución, por lo que siendo la contratista la responsable de la redacción del contrato, en último extremo las posibles dudas sobre la cuestión no pueden favorecerle a tenor de art. 1.288 del Código Civil.



CUARTO.- La segunda de las pretensiones de condena, se funda en la doctrina del enriquecimiento injusto, al reclamar 1.021,97 euros, que se dicen pagados en exceso al liquidar la obra. En este punto, la sentencia debe ser confirmada. Al margen de las obras inicialmente contratadas existieron otras obras fuera del presupuesto inicial, no existiendo controversia en cuanto a las obras en concepto de desagüe y las referidas al pilar; según se ve en el extracto que realiza la demandada, en correspondencia con los pagos realizados por la propiedad, existía un déficit de 6.122,90 euros, siendo el importe de otras obras fuera del presupuesto no pagadas, de 3.973,76 euros según facturas nº NUM001 y NUM002 .

La apelante niega todo valor probatorio a estas facturas, al no haber sido recocidas por la actora, alegando que se ha elaborado expresamente para su aportación en este proceso. Lo cierto es, sin embargo, que en el acto de audiencia previa nunca se cuestionó la autenticidad de las mismas, solo de otra factura que nada tiene que ver con las controvertidas. En cualquier caso, si tenemos en cuenta que la demandante hizo un último pago por importe de 10.096,66 euros, que cubría el importe estas dos facturas y el déficit que presentaba la liquidación de la obra del ascensor, lo lógico es concluir su veracidad y la realidad de los trabajos facturados, máxime cuando el propio administrador de la Comunidad al tiempo de la obra reconoció la realidad de los mismos, y la demandante no explica porque se pagó dicho importe y cuales son realmente los trabajos fuera de presupuesto contratados.



QUINTO.- Finalmente la sentencia desestimó la pretensión de condena de la demanda al pago de 689,70 euros, como coste de la reparación de los desperfectos que presenta la pared lateral izquierda del portal del edificio, al deprenderse su carga, que se atribuyen a una defectuosa ejecución del mortero de cemento. La razón de ser de dicha desestimación estribó en la valoración que se hizo de los informes periciales obrante en autos, atribuyendo más valor al emitido por el perito de la demandada, don Argimiro , a la sazón arquitecto director de la obra, quien en su informe concluyó que en la pared afectada no se había realizado labores de carga por la contratista (solo de pintura), al estar estas limitadas a las paredes que se verían afectadas por el cambio de ubicación del ascensor y de las escalaras, señalando que la pared ya presentaba al tiempo de la obra humedades, que habría reaparecido en dicho paramento, concluyendo que la carga se ha degradado como consecuencia de la humedad por capilaridad que afecta al paramento dañado, según medición realizada con un higrómetro.

En el recurso se limita a negar todo valor probatorio a dicho informe, con argumento de que dicho testigo perito es propietario, de facto, de la demandada Domo 2000 SL, además de serlo de otras empresas, habiéndolo sido de Xixón 2000 SL, r hasta el 24 de abril de 2.013, fecha en la que fue sustituido por doña Tamara , administradora única de Domo 2000 SL, teniendo ambas empresas, tienen el mismo domicilio social en Madrid; y la misma sede en Gijón, en la CALLE001 , nº NUM003 , portal NUM000 , NUM004 , de Gijón; que también es donde residen don Argimiro y doña Tamara .

Lo cierto es que nada de ello se acredita, no habiendo sido oportunamente objeto de tacha el testigo, desprendiéndose únicamente de su declaración y de la del antiguo administrador de la Comunidad que el mismo asistía siempre a las juntas de propietarios en representación de la contratista y que era un empleado de ella. En cualquier caso, la función del perito en estos casos consiste en la aportación de unas máximas de experiencia técnicas de las que el Tribunal en principio carecería, sin que, en cualquier caso, la preferencia en cuanto a una u otra pericia, venga absolutamente determinada por la mayor o menor imparcialidad de uno u otro perito, sino del resultado de la valoración de sus dictámenes con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y en el presente caso las conclusiones del perito de la demandada, viene avaladas, no ya solo por la fotografías de su informe que reflejan las humedades que el paramento ya presentaba antes de la obra, sino por las prueba de medición ulteriormente realizadas.

De acuerdo con el art. 456 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación; y el art 458 nº 2 se señala que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Como es lógico, los motivos en los que se funda el recurso deben guardar relación con aquello que se resuelve, no solo teniendo en cuenta el contenido del fallo, sino también las razones que justifican tal decisión. En el supuesto de autos, más allá de la aludida falta de parcialidad del testigo-perito, no se hace en el recurso de un análisis crítico de las razones antes expuestas que conducen a dar mayor valor a su dictamen, por lo que, en la medida en que no se argumenta, porqué las causas que indica su perito del desprendimiento de la carga han de gozar de una mayor credibilidad, debe mantenerse la decisión de la instancia.



SEXTO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial de recurso y por ello parcial de la demanda, por lo que no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 nº 2 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Gijón, contra la sentencia de veintidós de mayo de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón en autos de Juicio Ordinario número 953/2018, la cual se revoca en parte, y en su lugar se estima parcialmente la demanda interpuesta por dicha apelante contra Integral Domo, SL 2000, y se condena a la misma a que abone a la actora la cantidad de 5.353,60 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la interposición de la demanda, que lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.