Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 233/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2019

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: AMT

N.I.G.07040 42 1 2018 0004135

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000602 /2018

Recurrente: IBERCAJA BANCO SAU

Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL

Abogado:

Recurrido: Victorino , Antonieta

Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL, MARIA EULALIA ARBONA NIELL

Abogado: ,

SENTENCIA Nº 352

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a 16 de mayo de 2019.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 602/18, Rollo de Sala número 233/19, entre partes, de una, como demandada apelante IBERCAJA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA JUANA MARIA SERRA LLULL y asistida del Letrado DOÑA MARIA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ y, de otra, como demandantes apelados DON Victorino Y DOÑA Antonieta , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA EULALIA ARBONA NIELL y asistidos del Letrado DON MATEO CAÑELLAS VICH.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 24 de septiembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMOla demanda presentada por D. Victorino y Dª Antonieta , con Procuradora Sra. Arbona Niell, frente a la entidad financiera IBERCAJA S.A., con Procuradora Sra. Serra Llull,DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula de comisiones de apertura y de reclamación de posiciones deudoras vencidas, cláusula de cálculo de intereses ordinarios conforme al año comercial (360 días) y de la cláusula suelo contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de junio de 2011, y en consecuencia,DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos y por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, en los términos acreditados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de junio de 2011, en concreto, la cláusula 4.1, relativa al cobro de la comisión de apertura; la cláusula 4.4, relativa al cobro de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas; la cláusula 3bis.3, por las que se establece limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo); la cláusula 3.2.2 y 3.3 sobre la fórmula de cálculo de los intereses ordinarios; y la cláusula 5, sobre gastos a cargo de la parte prestataria; y que como consecuencia de ello se condene a la demandada a su eliminación, a reintegrarle las cantidades abonadas por acción y efecto de las mismas, que comprenden las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo y la fórmula de cálculo de los intereses, la suma de 3.732,75.- euros en concepto de comisión de apertura y la suma de 674,44.- euros por gastos de notario.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando sustancialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas denunciadas y condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por aplicación de las mismas, en los términos acreditados, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, y al pago de las costas procesales.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación, y en parte, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda y que pueden resumirse en los siguientes:

1.- Falta de legitimación pasiva, toda vez que al momento de la concertación del préstamo, no ostentaba la condición de acreedor, pues el préstamo que en la actualidad le vincula, le fue cedido por CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A., en fecha 8 de noviembre de 2012.

2.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandada quien inicialmente ostentaba la condición de acreedor hipotecario y quien cobro, hasta la fecha de la cesión, los intereses devengados por aplicación de la cláusula litigiosa.

3.- Que no puede resultar condenada a la restitución de cantidades a consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, pues nunca llegó a aplicarse.

4.- Validez de la estipulación cuarta, relativa a la comisión de apertura, por corresponderse con un servicio efectivamente prestado, introducida en el contrato de forma clara y transparente, constituyendo una contraprestación a los servicios asociados al préstamo y siendo su importe proporcionado y acorde con la normativa sectorial.

5.- Validez de la forma de cálculo de los intereses, al no causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por en análisis de las excepción procesales alegadas, vaya por delante que desde el momento en que no se pone en duda por la propia parte apelante que en virtud del contrato de cesión, por compraventa, elevado a escritura pública el 8 de noviembre de 2012 quedó subrogada en la posición que ocupaba el primitivo prestamista y cedente, CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A., convenimos con la juez a quo, que tales excepciones no pueden tener acogida.

En este sentido, ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 17 de enero de 2019 , si bien resolviendo un supuesto en el que la excepción de falta de legitimación pasiva se oponía por el cedente del préstamo, lo siguiente:

'el concepto de legitimación que se cuestiona en este procedimiento aparece referido en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que 'serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica del objeto litigioso'; legitimación que según tiene declarada la doctrina jurisprudencial consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una actitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido; o dicho de otra manera, exige, como así resulta del propio tenor literal del artículo 10 LEC , que aquel frente a quien se dirige la acción, sea titular de la relación jurídico material objeto del mismo.

En este caso, con la demanda se pretende se declaren la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha ... y se dirige contra quien en la misma figura como prestamista; ahora bien, al tiempo de interponerse la demanda, es evidente que la entidad demandada no se hallaba legitimada para soportar la acción entablada por ser ajena a dicha operación de préstamo al haber quedado subrogada en su posición, tanto en los derechos y obligaciones derivados de dicha operación, un tercero, con personalidad jurídica propia y diferenciada; así resulta de la escritura ....sobre cesión de créditos, en virtud de la cual, la demandada (cedente) transmitió a la entidad ....(cesionaria), una cartera de préstamos hipotecarios (entre los que no se discute se encuentra el de autos) 'así como su integra posición contractual de prestamista y las garantías reales', ' con todos los derechos y obligaciones inherentes', quedando el cesionario 'subrogado en cuantos derechos, acciones y obligaciones correspondían al cedente en relación con los préstamos objeto de cesión...

Como indica, entre otras la STS de 11 de febrero de 2015 'La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes , aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )...

En conclusión, como bien indica la parte apelada y la resolución recurrida, de conformidad con el artículo 10 LEC , mediante la cesión y subrogación a favor de ..., la parte demandada carece de legitimación pasiva, al perder cualquier tipo de disposición sobre el préstamo objeto de la presente litis, a favor de la cesionaria y única titular legitima de los mismos y como tal legitimada pasivamente para defender o no la validez de las cláusulas denunciadas'.

Los mismos razonamientos expuestos sirven para excluir la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, dado que, en virtud de dicha cesión, el primitivo prestatario sale del negocio del préstamo.

TERCERO.- Entrando ahora en el análisis de las cuestiones de fondo propiamente dichas y comenzando por la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, decir que si bien este tribunal venía declarando su nulidad con fundamento a que aunque su estipulación y cobro venga amparada por la normativa bancaria, se hacía preciso que respondiesen a un servicio efectivo al cliente, hemos de modificar dicho criterio a raíz de la reciente STS de Pleno de 23 de enero de 2019 (num. 44/2019 ) en la que al respecto en su Fundamento de Derecho Tercero refiere:

1.- Para resolver la cuestión planteada en estos motivos del recurso, es preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales justifica el interés casacional del recurso.

2.- La Audiencia Provincial, en su sentencia, examinó la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten'. Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión no justifican el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución.

3.- La sentencia de la Audiencia Provincial añade que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso.

Para la Audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan solo regula su transparencia y límites'.

4.- Concluye la Audiencia Provincial con esta afirmación:

'En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad'.

5.- Expuestos los razonamientos de la sentencia recurrida, procede examinar la normativa sectorial aplicable.

La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de 2005), en las normas que a continuación se exponen.

6.- La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5:

'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

' No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

' En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

7.- La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció:

'En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo'.

La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía:

'En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo'.

Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.

8.- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones:

'4. Comisiones.

' 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

' 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

' c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo'.

9.- Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos.

No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la posible abusividad de la estipulación contenida en la escritura relativa a la fórmula de cálculo del interés remuneratorio, como ya ha tenido ocasión de señalar este mismo Tribunal, por todas y por citar las más reciente, Sentencia de 4 de febrero de 2019 y 7 de marzo de 2019 , lo relevante es determinar si nos encontramos ante una cláusula 365/360 (que es lo que sostiene la parte actora) o una cláusula 360/360 (que es lo que sostiene la parte demandada, 30/360) y argumentamos:

'A) La razón originaria para el empleo de dicho dividendo, múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, -en vez de acudir a la duración del año natural-, se encontraba en la simplificación de muchos cálculos, lo que justificaba su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de cada uno de los doce meses, haciéndolos todos iguales a 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Además, este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y el anual. En la actualidad el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido al aplicarse sistemas informáticos que facilitan dichos cálculos.

B) Este tipo de cláusulas ha sido objeto de referencia en diversas Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en los años 2.009, 2.012 y 2.015. Así en el primero de ellos se indica: '(...) el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.'.

En parecidos términos, se manifiesta la Memoria de 2.015.

C) La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no '. Es de reseñar que dicha orden no había sido promulgada en la fecha de la escritura de instancia.

D) La Directiva 2014/17 de 4 de febrero (BOUE de 28 de febrero de 2014) sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores de bienes inmuebles de uso residencial (que modifica anteriores directivas como la 2008/48 y la 2013/36 así como el Reglamento 1093/2010 de la Unión Europea, que aunque no es exactamente aplicable sirve de interpretación analógica, en su Anexo I regula el cálculo del T.A.E. y destaca como observación que los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresaran en años o fracciones de año y que un año tiene 365 días (366 los bisiestos), 52 semanas o doce meses y que un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto o no. La propia normativa europea por lo tanto, establece los criterios que deben seguirse para cuestiones que en principio pueden parecer técnicas pero que influyen claramente en los derechos de los consumidores. Al igual que en el apartado anterior, en la fecha de la escritura tal Directiva no había dictado. Ello implica que esta cláusula se aparta de la regulación del derecho positivo más reciente, al igual que del artículo 60 del Código de Comercio , a tenor del cual los cómputos por años se entenderán de 365 días.

E) Se alega similitud con la situación de las cláusulas de redondeo al alza, y a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable. Dichas resoluciones que entendían que las cláusulas que amparaban el denominado redondeo al alza eran abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación y art. 10 bis 1º de la Ley 26 /1984 de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor y un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como por falta de reciprocidad y ausencia de proporcionalidad.

F) Se ha pronunciado sobre la cuestión la STJUE de 26 de enero de 2017 resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Instancia nº 2 de Santander, que en el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria, le planteó las dudas sobre el posible carácter abusivo conforme a la Directiva 93/13 de, entre otras, una cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa a los intereses ordinarios en la que se estipulaba el cálculo de los mismos con arreglo a una fórmula que divide el capital pendiente de devolución e intereses devengados por el número de días de un año comercial, esto es 360 .

El Tribunal contestó a dicha cuestión señalando:

'64 Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia.

65 El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.'

En dichos apartados 58 a 61 se hace referencia al alcance de los conceptos de 'buena fe' y 'desequilibrio importante' conforme a la mencionada Directiva 93/13, limitados a cláusulas no negociadas individualmente; análisis comparativo de situaciones para determinar dicho desequilibrio y de la posición en que queda el consumidor así como los medios que dispone de acuerdo a la norma nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas, la aceptación de la misma clausula en caso de negociación individual, y al análisis de la abusividad teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, así como el momento de celebración y otras circunstancias concurrentes.

G) Al tratarse de una condición general de la contratación, en contrato con consumidores, es aplicable al caso la jurisprudencia fijada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo 2.013 , y a partir de la misma, las de 8 de Septiembre de 2.014 , 24 de Marzo de 2.015 y 25 de Marzo de 2.015 o la de 23 de Diciembre de 2.015 , que añade el requisito de doble control de transparencia en el análisis de las cláusulas incorporadas de forma unilateral y sin negociación que consiste en: 1) Un control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical. 2) El control de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de las distintas prestaciones, de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Este doble control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

La validez de esta cláusula es una cuestión controvertida, y han sido dictadas resoluciones discrepantes en el ámbito de esta Audiencia, así en las sentencias de esta Sala de 19 de abril y 1 de diciembre de 2.016 , y la de la Sección Cuarta de 17 de enero de 2.017 ( citada en la sentencia recurrida), se declara en el caso concreto su validez, y en el auto de 30 de noviembre de 2.017 de la Sección Tercera ( transcrito por el recurrente en su escrito de interposición de la apelación), se declara su nulidad. En el ámbito de la denominada jurisprudencia menor es mayoritario el criterio favorable a su nulidad, dando por supuesto que se trata de la fórmula 365/360, entre otras, sentencias de la Audiencias Provinciales de Madrid de 8.03.2.016 , de Asturias, Sec 6 de 13.07 . 2.017, Cádiz, Sec 5 de 12.12.2.017 ; Pontevedra 5.05.2.016 y 29.11.2.017 ; Barcelona, Sec 16 de 31.01 . y 30.06.2.017 ; y auto de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec 1 de 2.05.2.017 .

Por tanto, es criterio mayoritario que este uso bancario carece de justificación en las fechas actuales como se ha indicado en el apartado A) del fundamento anterior, con los sistemas informáticos que facilitan los cálculos. Esta cláusula cuando se incluye en una operación de activo como es un préstamo, comporta un perjuicio económico evidente para el consumidor, hasta el punto de que determina, según ha puesto de manifiesto la doctrina, un encarecimiento de los intereses del crédito que oscila entre el 1,67% en los años bisiestos y un 1,39% en los años normales, según se alega en reiterada doctrina de la jurisprudencia menor.

Si tenemos en cuenta que el cálculo de los intereses se hace conforme a la fórmula 'Interés = capital x tipo de interés / tiempo', resulta evidente que si se reduce el divisor, esto es el tiempo, pasándolo de 365 a 360 aumenta el interés, en este caso, a favor de la entidad que facilitó el préstamo, lo que redunda en perjuicio del consumidor.

Esta cláusula aplicada a un consumidor debe ser rigurosamente sometida, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, al control de transparencia en orden a comprobar primordialmente, y en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato.

Desde aquella perspectiva no parece presumible que el consumidor medio alcance a detectar con rigor que la consideración del año comercial de 360 días en el cómputo del interés incrementará en su perjuicio la onerosidad del contrato, como tampoco que el mismo consumidor, en el marco de una negociación individual, aceptará la inclusión en el contrato de la repetida cláusula tras ser informado lealmente por el profesional.

Este tipo de cláusulas también puede ser declarada abusiva en aplicación del artículo 82.1 del TRLGDCU porque, en todo caso, causa, en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y ello porque, al menos en el contexto del contrato de préstamo, incrementa de forma ineludible la carga económica que debe soportar el prestatario, y, además, porque desprecia la equitativa consideración de que el interés se debe por el período de tiempo real durante el cual se disfruta de un capital ajeno, y no por otro que pudiese resultar más ventajoso para la entidad bancaria.

En esta litis se plantea si nos encontramos ante una cláusula en la que se utilizan 360 días tanto en el numerador como en el divisor de la operación de división a efectuar para el cálculo de los intereses, o si, por el contrario, si se utilizan 365 días en el numerador y 360 días en el denominador. Se trataría de dos tipos de cláusulas: la denominada fórmula 365/360 ó 366/360 en años bisiestos, o la fórmula 360/360. En otras palabras, se suscita controversia sobre si la cláusula adopta la fórmula 365/360, como sostiene la parte actora, o la fórmula 360/360, como alega la parte demandada. Es de resaltar que esta última fórmula es considerada por la doctrina jurisprudencial como inocua para el consumidor y no abusiva, así por ejemplo en auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sec 2 de 15 de diciembre de 2.015 , sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, Sec 4, de 6 de abril de 2.016, o de Soria, Sec, 1 de 19 de febrero de 2.018. Dicha fórmula 360/360 implica que el año comercial de 360 días se aplica tanto en el dividendo como en el divisor, o lo que es lo mismo, para el cálculo de intereses se parte como si el año tuviera 360 días, o doce meses de treinta días, de modo que cada liquidación mensual tiene 30 días. En tal supuesto no apreciamos que tal forma de cálculo de interés suponga para el consumidor una carga económica o jurídica mayor de la que razonablemente cabría esperar, con lo que ningún perjuicio se irroga al cliente, y ningún beneficio adicional resulta para la entidad bancaria, con lo cual no se produce desequilibrio alguno, requisito necesario para declarar la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, y ello sin perjuicio de su dificultad de apreciación para un consumidor medio.

Por el contrario, en la fórmula 365/360, o en años bisiestos 366/360, en el dividendo se aplican los días reales del año, y en el divisor 360, y es obvio, tal como se ha reseñado en el fundamento anterior, que si se reduce el divisor el importe del interés se incrementa, y en distintas resoluciones judiciales de la denominada jurisprudencia menor que ha tratado la cuestión, se indica que, en tal caso, el interés se incrementa en perjuicio del consumidor en un 1,39% anual en años normales, y en un 1,67% anual en años bisiestos'.

En el caso, el pacto impugnado es del siguiente tenor literal:

'La fórmula financiera para obtener, a partir del tipo de interés anual, el importe de los intereses devengados en cada periodo es el siguiente: multiplicar el capital pendiente del préstamo al inicio de cada período de liquidación por el número de días de que consta el período de liquidación por el tipo de interés nominal anual y el resultado dividirlo entre 36.000.

Para el cálculo de interés, se entenderá que el año tiene 360 días y el mes 30 días'.

De dicha literalidad, consideramos que la fórmula de cálculo empleada no plantea problema alguno de comprensión o transparencia, ni supone en sí mismo incremento artificial alguno de los interés devengados en perjuicio del consumidor, pues cuando se aplica el interés anual (que es la norma general) se aplica paridad tanto en el numerador (360 el año y 30 días el mes) como en el divisor (36.000), de forma que el eventual exceso que podría derivarse de la utilización de un denominador menor al año natural (36.000) se compensa aritméticamente un numerador también menor (360 días anuales o 30 días mensuales).

En consecuencia, también en este extremo procede estimar el recurso que se examina y declarar la validez de dicha estipulación.

QUINTO.- Por último y por lo que se refiere a la cláusula suelo, dado que con el recurso y en puridad no se cuestiona su abusividad, por falta de transparencia, sino tan sólo las consecuencias que se derivan de su declaración de nulidad en orden a la restitución de las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la misma, simplemente indicar que atendiendo a la literalidad de la propia cláusula ('tipo mínimo del 5% anual') y su puesta en relación con el tipo pactado como interés variable (EURIBOR, más el diferencial de 5,50), así como el cuadro de amortización que se adjuntó con el escrito de contestación a la demanda, resulta evidente que la referida cláusula no pudo tener efectividad, por lo que al no haberse abonado por los actores ningún exceso, la demandada no puede resultar condenada a restituir ningún importe respecto de las cuotas devengadas hasta la de 1 de abril de 2018 (inclusive), debiendo estarse respecto de las cuotas devengadas con posterioridad a aquella y hasta la efectiva eliminación de la cláusula, a lo que resulte del correspondiente recálculo y a determinar en ejecución de sentencia.

SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar, también parcialmente, la resolución de instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las devengadas en la instancia, al estimarse parcialmente la demanda, tampoco procede hacer especial imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 394 del mismo texto legal .

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA JUANA MARIA SERRA LLULL, en representación de IBERCAJA S.A., contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 602/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Victorino Y DOÑA Antonieta , contra IBERCAJA S.A.:

1.- Se declara la validez de la cláusula cuarta, apartado 1 (comisión de apertura), contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de junio de 2011 y en consecuencia, la demandada no viene obligada a reintegrar al actor la cantidad de 3.732,75.- euros abonados en aplicación de la misma.

2.- Se declara la validez de la cláusula 3.2.2 y 3.3 de la referida escritura, relativa a la fórmula de cálculo de los intereses ordinarios.

3.- Que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 3 bis.3 de dicha escritura (cláusula suelo) la demandada sólo viene obligada a restituir a la actora las cantidades que haya podido cobrar en exceso por aplicación de la misma, en las cuotas generadas a partir del 1 de mayo de 2018 y hasta su efectiva eliminación, en el importe a determinar en ejecución de sentencia.

4.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en la instancia.

5.- Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

6.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

7.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.