Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1040/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
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N.I.G.: 1707942120188023540
Recurso de apelación 1040/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 340/2018
Parte recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procuradora: Anna Romaguera Colom
Abogado: Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Enrique
Procuradora: Janina Juanola Coromina
Abogada: Yasmina Civico Ruz
SENTENCIA Nº 352/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 10 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 340/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Romaguera Colom, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A. contra la Sentencia nº864, de 9 de julio de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Janina Juanola Coromina, en nombre y representación de Enrique .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia, modificada por Auto de Aclaración de fecha 12 de julio, contra la que se ha interpuesto el recurso, quedó redactada definitivamente del modo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Enrique contra BANCO SABADELL, S.A., y: DECLARO la nulidad de las novaciones del préstamo hipotecario realizadas el 1 de julio de 2014 y el 1 de octubre de 2015 DECLARO la nulidad de la cláusula 3.2.2, cláusula suelo del préstamo de 30 de junio de 2006 DECLARO la nulidad de la cláusula gastos, cláusula 5 del préstamo de 30 de junio de 2006 CONDENO a la entidad demandada a satisfacer la suma de 4.222,53 euros más los intereses legales correspondientes en concepto de las cantidades indebidamente recibidas en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 301,40 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

CONDENO a la entidad demandada BANCO DE SABADELL, S.A. a satisfacer la costas del presente procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Breves antecedentes a considerar.- D. Enrique interpuso demanda frene a la entidad BANCO DE SABADELL en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.

El 30 de junio 2006 las partes acordaron formalizar un préstamo con garantía hipotecaria de importe 120.000€. El interés pactado lo fue, en un primer periodo fijo del 4.30% en un año y posteriormente el Euribor más 1 punto de diferencial (clausula 3r bis parágrafo 9).

En la cláusula 3.2 se fijaba un límite a la variación del tipo de interés aplicable en el siguiente sentido: ' No obstante el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3% ni superior al 29% '.

En la misma escritura se acordó que todos los gastos lo serían a cargo del prestatario.

La demanda solicitaba la nulidad por abusividad de sendas cláusulas que consideró no negociadas.

La entidad bancaria se opuso a las nulidades solicitadas en la demanda. Opuso la falta de acción y la ' exceptio pacti' por la firma de acuerdos novatorios con el demandante, así como la validez de la limitación del tipo de interés ordinario, así como la prescripción de la acción de reclamación de los gastos de constitución de la hipoteca y el retraso desleal en dicha reclamación.

La Sentencia dictada declara la nulidad de sendas clausulas y condena a la entidad bancaria al pago de la mitad de los honorarios por Notario y Registro de la Propiedad.

En Auto aclaratorio se condena a la entidad bancaria, al abono de 4.222,53€ por recalculo de las cuotas del préstamo sin la incidencia de la llamada 'cláusula suelo', más las costas procesales.

Formula recurso la entidad bancaria demandada y se opone al mismo el demandante.



SEGUNDO.- Concreto contenido pactado por las partes.- El núcleo principal del recurso de la entidad bancaria, y por ello, el gravamen del mismo, viene situado en el hecho de que la Sentencia de primer grado no da ningún tipo de valor a los pactos firmados por las partes con anterioridad a la presentación de la demanda.

En efecto, junto con la meritada demanda, se aportaron de documentos nº 6 y 7, cuyo contenido, respectivamente, es el que sigue: ' PACTAN: 1º. Desde la fecha de este contrato hasta la fecha de la próxima revisión del tipo de interés, la Operación mencionada en el expositivo primero, el tipo de interés que se aplicará será del 2,00%.

2º. El resto de cláusulas convenidas en la Operación indicada no quedan alteradas por este documento.

Las modificaciones llevadas a cabo en virtud de este contrato tendrán efecto, exclusivamente, entre las partes firmantes, por lo que no será válido para terceros. En consecuencia, en caso de la venta de la finca hipotecada o subrogación de la Operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo serán los pactados en la escritura de constitución de hipoteca'. Olot a 1 de julio de 2014.

' PACTAN: 1º. Las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la Operación hipotecaria continuará valida y subsistente en todos sus términos. Con todo, con efecto a partir de la fecha de este acuerdo, la cláusula relativa a la limitación en la variación de los tipos de interés de la Operación se entenderá como no puesta y, en consecuencia, no será aplicable hasta el vencimiento de la Operación.

2º. El resto de cláusulas convenidas en la Operación indicada no quedan alteradas por este documento.

Las modificaciones llevadas a cabo en virtud de este contrato tendrán efecto, exclusivamente, entre las partes firmantes, por lo que no será válido para terceros. En consecuencia, en caso de la venta de la finca hipotecada o subrogación de la Operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo serán los pactados en la escritura de constitución de hipoteca.

3º. El cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación /Y, si es necesario, a ratificar este desistimiento) y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones hechas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la Operación objeto de este.

4º Las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público este acuerdo ni sus condiciones ni la información que se incluye o la relativa al acuerdo, y asumen que se trata de un acuerdo comercial, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con la entidad.

5º. Con la firma de este acuerdo, las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que se pudieran derivar y dan su plena ratificación y conformidad en relación con todas las estipulaciones establecidas contractualmente en la escritura de la operación y en este acuerdo, especialmente la relativa al límite de variación a la baja del tipo de interés. El cliente acepta expresamente y satisfactoriamente la aplicación anterior y la modificación futura de los tipos de interés con reconocimiento total e información y después de una negociación específica, en los términos recogidos en este acuerdo. Así mismo, el cliente está de acuerdo con las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas por el banco hasta la fecha de este documento con aplicación de este límite de variación y renuncia desde este momento y para el futuro a solicitar nada más ni reclamar por estos conceptos'. Olot 1 octubre 2015.



TERCERO.- Sobre la eficacia de los pactos firmados por las partes con anterioridad a la presentación de la demanda rectora.- La Sentencia recurrida desestima la nulidad esgrimida bajo el argumento de que, la banca no cumplió con la exigencia de la transparencia debida, por lo que en atención a la aplicación del control de transparencia dichos documentos o condicionados deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho. Alude a dichos acuerdos como novaciones.

La Sala no comparte el meritado argumento.

Los documentos analizados (nº 6 y 7 de la demanda), en su naturaleza jurídica, no llenan el contenido de la novación modificativa, sino que se trata de una transacción entre particulares. ( art. 1255 y 1258 Código Civil ) El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la Sentencia de 13 de septiembre del 2018 , que mantiene el mismo criterio de la Sentencia - Pleno de 11 de abril del 2018 , que los recurrentes no desconocen: ' 2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.'

CUARTO.- Estimación del recurso.- A la vista de la meritada Sentencia y de la de 11 de abril del 2018 , debe distinguirse entre la transacción sobre la cláusula suelo, en cuya transacción puede renunciarse al ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de la cláusula suelo objeto de la misma. Si se transige sobre la cláusula de forma libre y voluntaria y se renuncia al ejercicio de acciones, la eficacia de ello resulta indudable. Mientras que en los casos de novación de la cláusula, se regirá por los mismos principios y exigencias de contratación de condiciones generales de la contratación. Evidentemente, si se suprime la cláusula, al ser en beneficio del consumidor, pocas dudas habría y sus efectos se aplicarían a partir de su acuerdo, pero ni sanaría la nulidad de la cláusula del contrato que se modifica, ni afecta al derecho del consumidor de reclamar por los efectos de tal nulidad. Y si lo que se acuerda es una rebaja de la cláusula suelo, podrá declararse su nulidad si no cumple con la transparencia que el Tribunal Supremo viene exigiendo respecto de la misma, y si la cumple sería clara su validez y su eficacia sería ex nunc. Pero si se transige sobre la cláusula y se renuncia a cualquier reclamación, su eficacia es clara, salvo que se incurra en algún vicio en el consentimiento.

A lo argumentado en la sentencia recurrida y en favor de lo que alega el Banco recurrente debe añadirse, como ya dijo el Tribunal Supremo en S de 9 de mayo del 2.013 , que las cláusulas suelo no son nula por abusivas, pues, por un lado, afectan al objeto principal del contrato o al precio o retribución ( artículo 4 de la Directiva 93/13 ) y no existe ninguna norma legal que las prohíba (artículos 85 a 90 del TRLPCU). La nulidad de la cláusula suelo deriva de su incorporación al contrato por falta de transparencia, es decir, resumidamente, por ser incorporadas sin la debida información al consumidor de su transcendencia jurídica y económica que tienen para el contrato. Por lo tanto, si ello es así y el consumidor es informado de dicha transcendencia, la cláusula suelo no podrá ser declarada nula.

Y en consecuencia ante el conflicto judicial o extrajudicial sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, que en la mayoría de los casos depende de que se demuestre o no que existió la suficiente información de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula suelo, no se alcanza a comprender porque no pueden las partes llegar a una transacción en los términos que pacten sobre las cláusula suelo discutida, ni se comprende porque tiene que ser nulo el pacto al que lleguen las partes, pues si con la debida información la cláusula suelo no es nula, tampoco tiene porque ser nulo el pacto en el que se transija sobre los efectos de la cláusula suelo que en un momento anterior se incorporó al contrato de forma poco transparente.

Examinados los siete documentos suscrito voluntariamente por la demandante, nos encontramos claramente ante dos acuerdos transaccionales. Y se pacta expresamente que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco por las actuaciones hechas antes de la fecha del acuerdo en relación con el objeto del mismo. Y más adelante se indica que el cliente está de acuerdo con las modificaciones en cuanto al tipo de interés a aplicar, ' después de una negociación específica ' practicadas por el banco hasta la fecha del documento, renunciando a nada más pedir en el futuro ni a reclamar por estos conceptos.

No puede sostenerse que sendos pactos eran oscuros o no transparentes, cuando de manera expresa y reiterada, el aquí demandante, decide llegar a un acuerdo particular, con firma específica de confidencialidad, sobre el tipo de interés y resto de clausulado, así como a renunciar a no reclamar nada más, e incluso a desistir de una hipotética reclamación judicial iniciada.

De lo expuesto se infiere, que el ahora demandante era plenamente consciente tanto de lo que firmaba como del alcance jurídico de dicha decisión, entre otros extremos, el de no accionar contra el banco.

Por lo tanto, resulta irrelevante si la cláusula suelo pactada en su momento fue o no transparente, pues se renunció a reclamar por su aplicación, encontrándonos claramente ante un acuerdo transaccional, como hemos dicho y no ante una novación o modificación del contrato.

En definitiva, en el presente caso, el prestatario optó líbreme y conscientemente por acogerse a un tipo de interés fijo, hasta en dos ocasiones, evitando con ello las fluctuaciones existentes en la cuota a satisfacer cuando se referencia a un tipo de interés variable.

La estimación de la ' exceptio pacti ', exime del examen del resto de motivos y de la impugnación planteada.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imposición de las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso interpuesto por BANCO SABADELL SA.

2.- REVOCAMOS la Sentencia del Juzgado nº 3 de Girona de fecha 9 de Julio de 2018 dictada en JO 340/18 y desestimamos la demanda rectora interpuesta frente al Banco de Sabadell SA.

3.- Imponemos las costas de primera instancia al demandante.

4.- Sin costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones