Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 54/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 54/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1746/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 352
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 9 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 54/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1746/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9 BIS de Granada, seguidos
en virtud de demanda de Dª Paulina , representado por el procurador don Antonio Jesús Pascual León y
defendido por La letrada doña Ana Belén Echevarria Sánchez; contra ABANCA CORPORACION BANCARIA
S.A. , representado por la procuradora doña Ana Campos Pérez Manglano y defendido por la letrada doña
Macarena Bernal Carmona.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 24 de Octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Paulina frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 16 de enero de 2006, otorgada ante el Notario D. Antonio Juan García Amezcua, al núm. 98 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad cobrada en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha en la que se aplicó la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta su total pago. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuado en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 2 de Mayo de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la actora, al considerar sustancialmente: 1º.- Infracción de los art. 394 - 395 Leciv y art. 3 y 4 del RDLey 1/2017 de 20 de Enero en cuanto a la existencia de allanamiento por la demandada.

2º.- Infracción de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia en aplicación de la directiva 93/2013. En concreto la obligación del control de oficio del Juez en beneficio del consumidor en cuanto a las posibles cláusulas abusivas insertas en el préstamo hipotecario.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en términos semejantes a los expuestos en la misma.



SEGUNDO .- En cuanto a la condena en costas en la instancia, por la Juez 'a quo' se acuerda la no condena en costas, dada la existencia de estimación parcial de la demanda ( art. 394 Leciv ).

Entiende la recurrente que en atención al RDLey 1/2017, existiendo reclamación previa por la prestamista respecto a la reclamación de nulidad de la cláusula suelo, deben imponerse las costas procesales a la demandada, en aplicación del art. 3.2 del citado precepto: ' 2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses'. Y ello dado que si bien la demandada indicó la cantidad objeto de devolución, que ascendía a la de 1511,26 euros, no realizó un desglose de conformidad con el citado precepto.

Debe desestimarse el recurso de la actora. Y es que de la contestación ofrecida por la demandada, en la que se allana a la reclamación de contrario, consta expresamente el reconocimiento de la reclamación previa realizada por la actora, determinando la cantidad objeto de devolución y su desglose, haciendo constar en una tabla la determinación de los intereses abonados en exceso en aplicación de la cláusula suelo y que asciende a la cantidad de 1511,26 euros. La actora no se opone a tal cantidad, sino a la ausencia, según manifiesta, de desglose e imposibilidad de determinar si la misma es correcta. Pero es que el desglose existe, la entidad bancaria lo ha realizado en anualidades desde el año 2009 hasta el 2013 cuando dejó de aplicar la cláusula suelo, si bien es cierto que no se aporta cuadro de amortización, sí se aporta un desglose dividido por años, además que el precepto legal que dice vulnerado no determina cómo debe realizarse tal desglose, por lo que salvo que la actora estuviese en contra de dicha cantidad de forma motivada, entendemos se ha realizado correctamente, y sin perjuicio que en ejecución de sentencia se interese por la actora cualquier otra cantidad.

Así consta en el documento nº 3 adjunto a la contestación donde dicho desglose se realiza de la siguiente forma: Préstamo: NUM000 AÑO TOTAL 2009 109,08 EUROS 2010 442,22 EUROS 2011 447,76 EUROS 2012 159,45 EUROS 2013 330,40 EUROS Interés legal del dinero* 22,35 EUROS TOTAL 1.511,26 EUROS Pero es más, consta acreditado que la demandada procedió al abono de tal cantidad en la cuenta corriente de la demandante, de conformidad con el documento nº 4 adjunto a la contestación. Pese a que la actora refiere que las cantidades a devolver son superiores a las fijadas por la demandada, no determina las mismas, sino que se limita a establecer que éstas deberán ser fijadas en ejecución de sentencia. Dispone el art. 3.3 RDL 1/2017 : ' 3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo' y el art. 4 ' 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.(...) b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada'.

Existiendo tal allanamiento parcial de la demandada, y no obteniendo un pronunciamiento más favorable, no puede condenarse a la demandada al abono de las costas procesales. Por ello procede la desestimación del recurso al haberse cumplido por la demandada con lo dispuesto en el citado Real Decreto Ley.



TERCERO .- En cuanto a la petición de nulidad genérica de cualquier otra cláusula que el Tribunal considere abusiva, a través de un control de oficio sobre el préstamo, debe desestimarse la misma.

Y es que la actora solicita la declaración de abusividad por el Tribunal de cualquier cláusula que considere abusiva, así en la demanda interesa en el suplico: ' C.- Se proceda de oficio a valorar las restantes estipulaciones contenidas, y si de ello se deriva alguna consecuencia económica a favor de mi mandante'.

Tal petición sin embargo no es reproducida en el acto de audiencia previa, donde al fijar los hechos controvertidos se limita a señalar como tales la nulidad de la cláusula suelo, pretensión a la que la demandada se allana, y la cantidad a devolver, fijándose este punto como único objeto de controversia.

El Juez Nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva Directiva 93/13/CEE (véase punto 41) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, está obligado, por las exigencias de la tutela judicial efectiva entre las que figura el principio de contradicción, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales, antes de pronunciarse en definitiva sobre la abusividad de dicha cláusula.

No resulta admisible pronunciarse de oficio sobre peticiones no realizadas, o sobre cláusulas no cuestionadas en la demanda. Tampoco resultan admisibles pretensiones genéricas del tipo de que se anulen las cláusulas que el tribunal considere que puedan resultar abusivas. No se ha alegado hechos relevantes en la hipoteca para que el Juzgador pueda entrar a valorar la misma de oficio. Y es que en las presentes la actora ni tan siquiera ha identificado tales cláusulas, es más, ni tan siquiera ha reproducido su petición en el acto de la audiencia previa, fijando los hechos controvertidos aún de forma genérica, por ello, correctamente la Juzgadora 'a quo' a considerado la imposibilidad de pronunciarse sobre cualquier cláusula que la actora considere abusiva, dado que ello supondría vulnerar la tutela judicial efectiva a la demandada al ni tan siquiera darle oportunidad de pronunciarse sobre tal posible abusividad de cualquier cláusula. Por ello el motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - Desestimado en su integridad el recurso, procede la condena en costas procesales por las causadas en esta alzada a la recurrente ( art. 398.1 Leciv ).

Fallo

Que desestimamos el recurso presentado por la representación procesal de Dª Paulina , debiendo confirmar en su integridad la sentencia dictada el 24 de Octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA , en el juicio ordinario nº 1746/2017, con expresa condena en costas por las causadas en esta alzada a la recurrente, y pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.