Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 328/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

(R. 328/19)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº : 328/19
JUZGADO: GRANADA 12.
AUTOS: J. ORDINARIO nº 372/17.
PONENTE SR: LAZÚEN ALCÓN.
SENTENCIA NÚM. 352/19
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRCO. RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a trece de diciembre de dos mil . La Sección Cuarta de ésta Iltma. Audiencia Provincial,
ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de J. Ordinario nº 372/17, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 12 de los de Granada, en virtud de demanda de C.P. EDIFICIO000 EN C/ DIRECCION000
Nº NUM000 y NUM001 representada por la Procuradora Sra. Rivas Ruiz y bajo la dirección de la Letrado Dª.
Mª Rosa Fornovi Rodríguez, contra Dª Laura , representada en esta alzada por la Procurador Dª Mercedes
de Felipe Jiménez-Casquet y bajo la dirección letrada de D. José Jiménez-Casquet Sánchez.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida Sentencia, fechada en , contiene el siguiente Fallo: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. MARIA DEL CARMEN RIVAS RUIZ, en nombre y representación de C.P.

EDIFICIO000 EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 GRANADA contra Dª Noemi debiendo declarar y declaro la la ilegalidad de las obras realizadas por la demandada sin autorización de la COMUNIDAD EDIFICIO000 , EN C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 y NUM001 , consistentes en la demolición del muro medianero existente al fondo del local nº NUM000 en la planta de sótano, uniendo con ello los dos locales de su propiedad uno en el EDIFICIO000 y otro en el EDIFICIO001 , condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y realizar todas las obras necesarias para la restitución a su estado original de todas las modificaciones llevadas a efecto, en el plazo máximo de un mes desde la firmeza de esta resolución, con el apercibimiento de hacerlas a su costa y a realizar la limpieza y reparación de los tramos no afectados por la modificación, en el mismo plazo de un mes, y con igual apercibimiento de hacerlas a su costa, con expresa condena en costas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Moisés Lazúen Alcón .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en 22-4-19, por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, en Juicio Ordinario 372/17, seguido por demanda de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 , NUM000 y NUM001 , frente a Dª Laura , sobre ilegalidad de obras, se interpuso por la representación de la señora demandada, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 328/19, de esta Sala, que resolvemos y que articula en base a los siguientes motivos: a) Error en la valoración de la prueba sobre: 1) Falta de legitimación activa de la C. de Propietarios en relación a la acción ejercitada sobre el colector que discurre por el local nº NUM000 del EDIFICIO001 . 2) Prescripción acción. 3) Inexistencia de alteración de elementos comunes y no necesidad de consentimiento de la Junta de propietarios. 4) Existencia de consentimiento tácito. 5) Ejercicio abusivo de los derechos por parte de la Comunidad. b) Costas.



SEGUNDO.- 1º Falta de legitimación de la comunidad de propietarios. Sostiene la parte apelante que ejercitándose respecto del colector de aguas pluviales una acción en defensa de derechos sociales del régimen jurídico de propiedad horizontal en base a los arts. 7, 9 y 14 LPH y 394 del Cc, existe la falta de legitimación pues se trata de un elemento ajeno a dicha Comunidad actora. Pero no ha de prosperar el motivo, por cuanto es sabido que los elementos esenciales para determinar el carácter privativo o común de las canalizaciones de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal son, de un lado, el lugar donde se encuentre integrado dentro del edificio y de otro, el servicio o destino que preste la tubería, debiéndose tener en cuenta, además, que de los dos, el auténticamente definitorio no es el del lugar donde se encuentra la instalación, sino el referente al destino de la propia instalación, en tanto en cuanto sirva exclusivamente al propietario. La SAP de Salamanca de 30-7-04, cita numerosas sentencias en las que se sienta como posición jurisprudencial que lo determinante a la hora de calificar un elemento como común o privativo, no es el espacio en que se encuentra sino su destino. Y es que en el ámbito de la LPH, como acertadamente matiza la apelada, los elementos comunes cuya disposición no puede realizarse con carácter privativo más allá de lo permitido en LPH, título Constitutivo o Estatutos de la Comunidad, no sólo están formados por aquellos ubicados físicamente en la Comunidad, sino también las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que, por su naturaleza o destino, resulten indivisibles. En el presente caso, el hecho de que el colector que recoge las aguas pluviales tanto de la Comunidad accionante, como de la mancomunidad DIRECCION002 , ya le da carácter de elemento común de toda la Urbanización, lo que supone que cualquier alteración de este por propietarios sin consentimiento de la comunidad no es legal, sobre todo cuando en el caso examinado, consta acuerdo adoptado por los presidentes de las dos DIRECCION001 y DIRECCION002 , rarificado en Junta General y por el Administrador de la mancomunidad, acreditativo de que las labores de mantenimiento y limpieza, son más complicadas por el desvío del colector al paso por el local de la demandada. Es evidente, que siendo la Comunidad accionante mantenedora de dicho elemento común, su legitimación no ofrece dudas. Ello hace que este primer motivo deba ser desestimado.



TERCERO.- 2) Prescripción de la acción.- Invocada por la apelante y desestimada por la Sentencia, vuelve a ser reproducida en la alzada al entender que siendo efectuada la eliminación de la pared divisoria entre ambos edificios en 2002. Sin embargo, si se acude a la Escritura pública de compraventa del local nº NUM000 perteneciente a la actora que es de 26-2-10, inscrita en el Registro en 31-3-10, se ha de concluir que es a partir de dicha fecha cuando la actora tiene conocimiento del titular del local nº NUM000 de la planta sótano, y es a partir de ahí cuando la comunidad actora inicia los trámites impugnatorios. En todo caso, aún admitiendo que la comunicación entre los dos locales se hubiera efectuado en 2002,dado que es en 2013 cuando es dirigida a la Administradora de la Comunidad la solicitud de que se incluya en el Orden del día de la Junta la autorización para la unión efectuada, que es denegada en la junta de 5-2-14, es palmario que no habían transcurrido 15 años ex art. 1964 Cc, puesto que como dijimos en nuestra sentencia de 5-5-17 (de este ponente)no nos hallamos ante una acción de carácter personal sino real, y en consecuencia, sujeta al plazo de 30 años( art. 1963 Cc) puesto que si consideramos que son acciones reales todas aquellas cuya causa de pedir es un derecho de naturaleza real, (bien se pida su nueva declaración,bien se solicite cualquier otra medida de defensa del mismo) debe concluirse que la solución no puede ser unitaria debiéndose distinguir entre aquellos supuestos en que las obras se hayan realizado en elementos comunes de aquellas que se realicen en elementos privativos pues en el primer caso, la causa de pedir está en la titularidad del derecho real de propiedad que a la comunidad le otorga el art. 396 Cc por lo que se habrá de concluir que la acción destinada a deshacer la obra hecha y a reponer la cosa a su estado anterior tiene naturaleza real. Se rechaza el motivo.



CUARTO.- 3) sostiene la no alteración de elementos comunes y la innecesariedad del consentimiento, como tercer motivo de la alzada. El motivo está también condenado al fracaso, desde el momento en que, tanto la propia señora demandada apelante, como su esposo, Sr. Urbano , y el perito propuesto por dicha parte han reconocido palmariamente (justificándola) la alteración de los elementos comunes, al comunicar los locales dedos edificios y Comunidades independientes. A partir de ahí, la pretensión de que el título constitutivo autoriza esa agrupación de dos locales en uno, no puede ser compartida, pues lo que de la lectura de las escrituras de obra nueva y propiedad horizontal, unidas a autos, resulta es que, dentro de cada comunidad, los locales podrán agruparse o segregarse, en tanto se respete el porcentaje de cuotas de participación. Se desestima.



QUINTO.- 4) Respecto del consentimiento tácito, por parte de la comunidad accionante, que se invoca como cuarto motivo del recurso, hemos de partir del criterio jurisprudencial de que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas las obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, puede ser tácito. No obstante es necesario decir que el conocimiento no equivale al consentimiento como exteriorización de una voluntad si el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos, pues aunque no puede ser indiferente para el derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determina la voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquel ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento. Es palmaria que en el caso enjuiciado la voluntad de la Comunidad de propietarios contraria y de oposición a la alteración de los elementos comunes efectuada por la señora demandada, tanto desde que tuvo conocimiento de la alteración, como cuando adoptó el acuerdo denegatorio de la autorización en la Junta de 5-2-14, firme, siendo conocido y consentido por la señora demandada, presente en la junta por representación. Se desestima el motivo.



SEXTO.- 5) Se alegó también ejercicio abusivo del derecho por parte de la Comunidad accionante (ex art. 7 Cc). Hemos de señalar, como decimos en nuestra Sentencia de 6-7-18, de este mismo ponente, que el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo, de creación doctrinal y recogido por la jurisprudencia, a partir de la STS de 14-2-44, y proclamado por el Código Civil en la redacción dada al Titulo Preliminar por el Decreto de 31-5-74, siendo la esencia del concepto la de sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Cc, que es lo mismo extralimitación, concepto que ha reiterado la jurisprudencia en sentencias del TS de 14-5-02, 28-1-05, etc. La STS de 24-5-07, con cita de las de 28-1-05 y 25-1-06, recuerda que la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales, de un lado, el uso de un derecho objetivo y externamente legal. De otro, daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica, y finalmente, la inmoralidad o aintisocialidad de ese daño manifestada en forma subjetiva (ejercicio anormal del derecho de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). ( STS 21-12-00, 16-5 y 12-7-01, 2-7-02, 13-6-03...). Desde la perspectiva reseñada, no cabe duda que en el caso enjuiciado lo efectuado por la actora es proteger el uso correcto de los elementos comunes, vulnerados en beneficio de un propietario, máxime cuando ni se ha negado la existencia de alteración de los elementos comunes, el eliminar el muro divisorio de los edificios para comunicar dos locales de comunidades independientes, y todo ello sin recabar la autorización necesaria que acordó expresamente denegar la misma en acuerdo firme y plenamente ejecutable. Se rechaza el motivo, y con ello, el recurso en su integridad.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a las costas es palmario que rige el criterio objetivo del vencimiento, por lo que por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC, se han de imponer las costas a la parte apelante al rechazarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la Sentencia dictada en veintidós de abril de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguientes a su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.