Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 332/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00352/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0002054
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2017
Recurrente: Leoncio
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ GUTIERREZ
Abogado: XAIME DAPENA CEIDE
Recurrido: BBVA
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: JESSICA CLEMENTE OSUNA
S E N T E N C I A Nº 352/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a doce de julio de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000378 /2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2018 , en los que
aparece como parte apelante, D . Leoncio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL
RODRIGUEZ GUTIERREZ, asistido por el Abogado Sr. XAIME DAPENA CEIDE, y como parte apelada,
BBVA , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el

Abogado Sra. JESSICA CLEMENTE OSUNA, sobre reclamación de cantidad, siendo ponente el Magistrado
el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador Ricardo López Mosquera en nombre y representación de la entidad BBVA contra Leoncio y declaro la resolución del préstamo hipotecario celebrado entre las partes el día 11 de octubre de 2006, y condeno al prestatario a abonar a la actora la cantidad de ciento seis mil ciento noventa y seis euros con treinta y dos céntimos (106.196,32 €) más los intereses tal y como se establecen en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Se declara la nulidad por abusividad de las cláusulas cuarta, parte de la quinta y sexta del contrato de préstamo hipotecario de 11 de octubre de 2006, en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de esta resolución, por lo que al importe objeto de condena deberá restársele las cantidades que como consecuencia de estas cláusulas declaradas nulas fueron abonadas por el deudor hipotecario, y o no tenían que serlo por la entidad bancaria, tal y como se ha explicado en la fundamentación jurídica de esta resolución. No se hace expresa condena en costas'; que ha sido recurrido por la parte Leoncio , habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de julio de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el demandado Sr. Leoncio en el que señala que debe declararse nula por abusiva la cláusula tercera de la escritura de novación de 24 de noviembre de 2008 relativa a los gastos. Señala que tal pronunciamiento debe revisarse, en tanto que deberá restarse del capital al que tendría que hacer frente el recurrente en la fase de ejecución de sentencia.

Vía de impugnación recurre la sentencia la entidad bancaria demandante, en la que señala que la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos hipotecarios debe ser revocada debiendo imponerse el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados a la parte contraria, eximiendo a la entidad impugnante de la restitución del mismo. Hace referencia en su impugnación a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso- Administrativo, ratificada por la sentencia nº 148/2018, de la Sala de lo Civil , que señala que el único sujeto pasivo posible del impuesto es el prestatario.



SEGUNDO.- Analizaremos en primer lugar el recurso de apelación del Sr. Leoncio .

La entidad bancaria se opone a dicho recurso por entender que el apelante debiera haber acudido al trámite procesal establecido en el artículo 215 LEC (complemento de sentencia), y que el mismo no solicitó en su contestación a la demanda la declaración de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de novación.

Sin embargo sí vemos posible en este momento procesal analizar la posible abusividad de dicha cláusula desde la imperativa observancia del principio de primacía del derecho comunitario y la aplicación de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que impone al Juez, incluso de oficio, el control del carácter abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite y cualquiera que sea la fase del mismo.

Recordar que el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la eliminación de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores.

No existen pues, límites, ni de procedimiento ni de plazos, y resulta posible y procedente analizar, incluso de oficio, la posible abusividad de la cláusula de gastos que mantiene el apelante. Y ello además en una interpretación más acorde con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Por lo tanto no advertimos ningún óbice para el análisis de la posible abusividad de la cláusula de gastos (tercera) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2008, pues nos encontraríamos, de confirmarse la abusividad, ante un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho apreciable de oficio por los jueces. Asimismo podría la Sala, de entender que la cláusula es abusiva, analizar los efectos de la declaración de nulidad.

Analizaremos pues dicha cláusula.

Y la Sala considera, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se está en el caso de declarar la nulidad de la cláusula de gastos (tercera) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2008, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos de la operación, contraviniendo de este modo la legislación protectora de consumidores y usuarios. Se trata de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así señala la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013 , el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos objeto del recurso de apelación, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual de la cláusula de gastos.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos de la operación.

La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.

En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.

Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2008 obrante en autos, la cual viene a atribuir al consumidor el pago de los gastos que genera la operación. Abusividad y declaración de nulidad de la cláusula que procede declarar por la Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de declarar la nulidad de la cláusula de gastos (tercera) contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2008 obrante en autos.

No ha de llevarnos a una decisión distinta sobre la procedencia de declarar la nulidad de la indicada cláusula de gastos la circunstancia de que no estemos ante la inicial escritura de préstamo hipotecario sino ante una escritura de novación modificativa de dicho préstamo, pues la entidad bancaria sí ostenta interés en dicha novación, debiendo recordarse que las exigencias de información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras de novación y ampliación de préstamos hipotecarios.

En consecuencia, el hecho de que estemos ante una novación del préstamo hipotecario no es óbice para que proceda declarar la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación que impone de un modo generalizado todos los gastos al consumidor, y sobre la que no consta la existencia de negociación alguna. Se trata de una operación de novación del préstamo hipotecario en la cual interviene activamente la entidad bancaria, siendo clara la obligación de la entidad financiera de informar al consumidor.

Como ya dijimos, parece claro que la entidad bancaria resulta interesada en la novación, y por tanto compelía a la misma informar suficientemente al prestatario consumidor sobre la cláusula de gastos que le afectaba.

Que la entidad bancaria ostenta interés en la novación lo señala también la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 , la cual, al analizar los gastos notariales en los préstamos hipotecarios y establecer que los mismos han de ser sufragados por mitad por prestamista y prestatario, también señala que 'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de estimar el recurso de apelación del Sr.

Leoncio , de modo que se está en el caso de declarar la nulidad de la cláusula de gastos (tercera) contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2008 obrante en autos, de modo que la aplicación de la doctrina que hemos expuesto al inicio de este fundamento de derecho sobre la nulidad, por abusividad, de la cláusula de gastos, no se ve afectada por la circunstancia de que estemos ante una novación del inicial préstamo hipotecario, novación en la interviene y resulta interesada la entidad bancaria, lo que le obligaba a informar al demandado ahora apelante sobre la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación, respecto de la cual no consta su negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de dicha cláusula en tanto atribuye al demandado consumidor los gastos que genera la operación.

En consecuencia, declaramos la nulidad de la cláusula de gastos (tercera) contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2008, con los efectos restitutorios que al efecto señalan las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , y con los intereses legales desde la fecha de cada pago (así lo dispone el Tribunal Supremo en sus sentencias de Pleno nº 725, de 19 de diciembre de 2018 y nº 49, de 23 de enero de 2019 ), a concretar todo ello en trámite de ejecución de sentencia.



TERCERO.- Analizando ahora la impugnación de la entidad bancaria, en la misma se discrepa de la atribución a la entidad bancaria impugnante del pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados, solicitando que se le exima de su restitución. Hace referencia la entidad actora en su impugnación a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, ratificada por la sentencia nº 148/2018, de la Sala de lo Civil , que señala que el único sujeto pasivo posible del impuesto es el prestatario.

No parece que por la impugnante se cuestione propiamente la nulidad de la cláusula (quinta) contenida en la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de octubre de 2006 que atribuye al prestatario el pago de todos los impuestos, sino que su impugnación parece versar tan solo sobre su disconformidad a que le sea atribuido a la entidad bancaria el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados. No obstante, caso de que la entidad actora sí haya impugnado tal estipulación sobre los tributos, sí diremos que la cláusula litigiosa, en tanto atribuye al consumidor con carácter general, sin distinción de ninguna clase, el pago de todos los impuestos que gravan la operación, resulta nula por abusiva, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, tratándose de una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada. Tal estipulación no consta que haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debiendo confirmarse su nulidad por abusividad por su falta de reciprocidad en tanto viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir el pago de todos los impuestos de la operación.

Y analizando ya lo que consideramos que es propiamente objeto de la impugnación de la entidad bancaria, esto es, el impuesto sobre actos jurídicos documentados, creemos que sí le asiste la razón, pues los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos son los que han establecido las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Y en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados indica la STS nº 49, de 23 de enero de 2019 , lo siguiente: '1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

Por lo tanto y de conformidad con la doctrina al respecto fijada por las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , no procede la devolución al demandado prestatario de lo abonado en concepto de impuesto sobre actos jurídicos documentados por la constitución del préstamo con garantía hipotecaria, pues tal concepto es a cargo de la parte prestataria de conformidad con la indicada doctrina de nuestro más alto Tribunal.

En consecuencia, se está en el caso de estimar la impugnación planteada por la entidad bancaria, de modo que no procede la devolución o pago de cantidad alguna al demandado prestatario que el mismo haya podido satisfacer en concepto de pago de impuesto sobre actos jurídicos documentados en relación con la constitución del préstamo con garantía hipotecaria.



CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación al haber sido acogidos ( artículo 398.2 de la LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Rafael Rodríguez Gutiérrez, en nombre y representación de DON Leoncio , declarando por ello la nulidad de la cláusula de gastos (tercera) contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2008 obrante en autos, con los efectos restitutorios que al efecto señalan las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , y con los intereses legales desde la fecha de cada pago, a concretar todo ello en trámite de ejecución de sentencia.

SE ESTIMA la impugnación de la sentencia planteada por el Procurador Don Ricardo López Mosquera, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, declarando que no procede la devolución o pago de cantidad alguna al demandado prestatario que el mismo haya podido satisfacer en concepto de pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados en relación con la constitución del préstamo con garantía hipotecaria.

Se confirma en lo demás la sentencia de instancia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada ni del recurso de apelación ni de la impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.