Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1329/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2908442C20120001306
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1329/2018
Asunto: 601404/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 360/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE RONDA
Negociado: 9
Apelante: Caridad
Procurador: MARIA ANGELES BEJARANO LOPEZ
Abogado: FERNANDO HERACLIO CORRALES ANDREU
Apelado: Rubén
Procurador: JOSE SANCHEZ ORTEGA
Abogado: FRANCISCO JAVIER OSUNA BADILLO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE RONDA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 360/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1329/2018.
SENTENCIA Nº 352/19
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 23 de abril de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 360/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ronda,
seguidos a instancia de Dª. Caridad , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Mariángeles Bejarano
López y defendida por el Letrado D. Fernando Heraclio Corrales Andreu, contra D. Rubén , representado en el
recurso por el Procurador D. José Sánchez Ortega y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Osuna Badillo,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ronda dictó Sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 360/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: NO SE ACUERDA LA MODIFICACIÓN interpuesta a instancia de Sra. MARIA TERESA VAZQUEZ VAZQUEZ en nombre y representación de Caridad frente a Rubén , sobre atribución del uso de la vivienda conyugal a la parte actora.

SE ACUERDA EL ARCHIVO DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES 360.01/17.

Sin pronunciamiento en costas.' (SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 9 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada la cual desestimó la petición articulada en la demanda por la que solicitaba la atribución de la que fuera vivienda conyugal hasta que la misma fuera enajenada. De esta forma, entiende que se ha producido, en contra de lo afirmado en la Sentencia, una variación de las circunstancias económicas puesto que las partes no perciben salarios similares a los que tenían en el momento del divorcio sino que la señora Caridad se ha visto, en los últimos tiempos, en una verdadera situación de necesidad económica sólo aliviada por un contrato social de empleo público que termina el mes de abril de 2018 siendo que al tiempo de dictarse la Sentencia, se encontraba trabajando de manera estable ganando mensualmente la cantidad de 662 € mientras que al tiempo de interponer la demanda, tras meses de apuros económicos, trabajaba para la empresa Gimnasio 2 D4 SC en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial de 4 horas a la semana por lo que percibía un salario de 108 € al mes, llegando a ser beneficiaria del Programa Extraordinario de Mínimos Vitales con el pago de recibos de suministro eléctrico y participante en el Programa de Ayuda a los más desfavorecidos de la Unión Europea (PEAD 201-2020) con la entrega de productos alimenticios de primera necesidad, situación que se alivió ligeramente al ser contratada durante tres meses, desde el 1 de febrero de 2018 al 1 de mayo de 2018 mediante contrato temporal de empleo público por el que percibió 500 € brutos que dejó de cobrar en mayo al quedar en paro. Igualmente, se muestra en desacuerdo con el segundo de los fundamentos en los que se basa la Sentencia para desestimar la petición, esto es, que el uso de la vivienda no se condicionó a la situación personal, económica y laboral de las partes manifestando que éstas decidieron no atribuir el uso de la vivienda a ninguna de ellas teniendo en cuenta, por un lado, su intención de vender la casa de manera inmediata y de otro, por el hecho de que la vivienda podía ser utilizada por cualquiera de ellos sin que pudiera ser en beneficio de uno y en perjuicio de otro, siendo que desde el dictado de la Sentencia ha cambiado sustancialmente la anterior situación por cuanto se ha demostrado que la venta del inmueble no ha sido tan rápida como supusieron las partes y porque el demandado no reside en la localidad de Benaoján sino que ha cambiado su residencia a la localidad de Tahivilla (Cádiz) por lo que el motivo tenido en cuenta para acordar la medida por la que ninguna de las dos partes se beneficiarían del uso de la vivienda con exclusión del otro decae también por esta causa. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que la recurrente no ha acreditado la existencia de circunstancias relevantes distintas al momento de la interposición de su acción modificativa respecto a las que existían al momento en el que se dictó la Sentencia que aprobaba el convenio regulador siendo lo alegado en su recurso una reiteración de lo ya expuesto en su demanda. Por el contrario, como se señala la Sentencia, de la prueba documental practicada resulta que entonces y ahora aquélla se encuentra ocupada laboralmente acreditando una dilatada trayectoria laboral a lo que se une que lo acordado por las partes respecto del domicilio familiar no se condicionó a la situación personal-económica-laboral de las partes sino que fue adoptada bajo la clara voluntad de proceder a la extinción del condominio existente bien mediante adjudicación a cualquiera de los ex cónyuges o venta a favor de tercero como fija la cláusula segunda del convenio regulador, en la que se pactó expresamente que cada cónyuge fijaba su domicilio donde tuviera por conveniente, manteniendo la propiedad por mitades indivisas hasta que se realizara la venta a favor de cualquiera de ellos o de terceras personas.

Destaca como la acción de modificación instada por la actora se hace una vez que el señor Rubén había iniciado previamente contra aquella determinadas acciones en torno al que constituyó el domicilio familiar indicando que el Procedimiento Ordinario número 82/16 concluyó con Sentencia de 18 de octubre de 2017 en el que estimando sus pretensiones se declaró la extinción de la comunidad sobre la vivienda, ordenando la venta en pública subasta y, ante el incumplimiento de la actora-apelante de lo pactado en el convenio regulador, se incoaron los autos de Ejecución Forzosa número 367/16 recayendo Auto de 7 de noviembre de 2016 despachando ejecución requiriendo a la actora para que abandonara el domicilio conyugal en el plazo de un mes señalándose fecha para el lanzamiento el día 1 de febrero de 2018, procedimientos judiciales que se iniciaron mediante demandas que fueron respectivamente presentadas el 18 de febrero de 2016 y 20 de junio de 2016, respectivamente, sin que nada hiciera la actora entonces en torno a la reclamación del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal y sólo cuando el procedimiento de división de cosa común está concluso para Sentencia y la parte instada en lanzamiento, es cuando la actora se apresura a presentar la demanda de modificación, interponiéndola en junio de 2017.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- En los presentes autos se ha de partir del convenio regulador suscrito por las partes en fecha 15 de febrero de 2013 en cuyo pacto segundo se indicaba respecto al uso del domicilio conyugal que no se asignaría a ninguno de los consortes al no necesitar el mismo si bien mantendrían la propiedad por mitades indivisa en tanto no se realice la venta del inmueble a favor de cualquiera de ellos o de terceras personas, momento en el que procederán al reparto del mobiliario y enseres, convenio que fue aprobado por Sentencia de 21 de marzo de 2013. Se insta la demanda de modificación de medidas por la parte actora en junio de 2017 pretendiendo en el suplico de la misma modificar el pacto segundo el convenio regulador indicado y en su lugar, 'se atribuya a doña Caridad el uso de la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 de Benaoján, así como su mobiliario', tesis que no puede ser estimada por cuanto que la atribución del domicilio familiar que efectúa el artículo 96 párrafo tercero del Código Civil, no existiendo hijos comunes, 'por el tiempo que providencialmente se fije' en favor del cónyuge más necesitado de protección viene referida a tenor del artículo 91 CC al momento en que se dicta la Sentencia de nulidad, separación o divorcio pero en realidad, lo que aquí realmente se pretende a través del procedimiento de modificación de medida es la creación de un derecho de uso en favor de uno de los condóminos, pretensión a la que esta Sala no puede acceder por cuanto que la voluntad de las partes era proceder a la venta del inmueble en favor de cualquiera de ellos o de terceras personas no asignando a ninguno de los consortes por aquel entonces el uso del inmueble, tesis que la Juzgadora a quo expone en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia y que esta Sala comparte, en lo sustancial, hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E, por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por la Juzgadora a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, el recurso de apelación deviene inacogible pues en principio, debe primar la valoración probatoria realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que ninguna modificación en las circunstancias se ha acreditado que pueda conllevar la creación de un derecho de uso sobre la vivienda familiar que modifique el pacto segundo del convenio regulador en el que las partes pactaron la ausencia de asignación concreta ninguno de los consortes, no debiendo obviar que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del C.C . se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( SSTS 4-4-97, 22-4-04...) por lo que en consonancia con lo dispuesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia de 22 de abril de 2004 la creación de un derecho de uso por el que se atribuyera a la hoy apelante el uso de la vivienda familiar con carácter indefinido contravendría los caracteres esenciales de temporalidad de provisionalidad y entrañaría un gravamen que dificultaría la extinción del condominio y en definitiva conllevaría la creación de más problemas a los litigantes, significándose además que en el acto de la vista la propia demandante apelante ha presentado contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 22 de enero de 2018 por el que abona la cantidad de 350 € al mes por lo que tiene cubierta su necesidad habitacional presentando igualmente contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Benaoján con un sueldo a percibir de 455,26 euros al mes por un periodo de cuatro meses desde uno de febrero a 31 de mayo de 2018 por lo que la situación alegada en su demanda carece de las notas de estabilidad y permanencia necesarias para prosperabilidad de la modificación pretendida.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Mª Teresa Vázquez Vázquez en nombre y representación de doña Caridad , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ronda en el Juicio de Modificación de Medidas nº 360/2017, la debemos confirmar y confirmamos imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.