Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 290/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000290/2019

NIG: 3800642120170006923

Resolución:Sentencia 000352/2019

Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000724/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona

Apelado: CP DIRECCION000; Procurador: Jaime Modesto Comas Diaz

Apelante: Raquel; Abogado: Jose Antonio Mendez Diaz; Procurador: Juana Martinez Ibañez

SENTENCIA

Rollo núm. 290/19.

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arona, en los autos núm.724/17, seguidos por los trámites del juicio verbal, y promovidos, como demandante, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procurador don Jaime Comas Díaz y dirigido por la Letrada doña Maryline Debae Joris, contra DOÑA Raquel, representada por la Procuradora doña Juana Martínez Ibañez y dirigida por el Letrado don José Antonio Méndez Díaz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña Etelvina López Jiménez dictó sentencia el veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Berta Oslé Pascual, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, contra Dña. Raquel, y, en su consecuencia, CONDENO a la parte demandada 5.540,50 €, más los intereses legales desde 19/6/2017 y con expresa condena en costas de este procedimiento.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y condenó a la demandada al pago de la cantidad reclamada (5.540,50 euros) por las cuotas correspondientes a la contribución a los gastos comunes del edificio de la Comunidad de Propietarios actora, en su condición de propietaria de dos viviendas (1-1 y 1-3) del citado edificio que había dejado de abonar desde el mes de noviembre de 2009.

2. La demandada no está conforme con tal resolución y ha interpuesto el presente recurso con base en las siguientes alegaciones: (i) La nulidad de actuaciones y, en concreto, la del acto del juicio como consecuencia de no haberse documentado por medio de los instrumentos técnicos de grabación y reproducción correspondientes ( arts. 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-), sino a través de un acta manuscrita por el Letrado de la Administración de Justicia que presenta numerosas deficiencias y que no cuenta con el suficiente detalle y extensión, de manera que concurre la causas de nulidad prevista en el núm. 3 del art. 225 de la misma Ley. (ii) Improcedencia de la conclusión de la sentencia acerca de que la demandada fue debidamente notificada de la deuda existente, por incumplir esta la obligación legal de notificación de cualquier cambio de domicilio y defectos en la notificación llevada a cabo por burofax por no existir constancia de su contenido (esta ultima alegación se contiene en párrafo aparte). (iii) Prescripción de gran parte de las cuotas reclamadas por entender, en contra de lo sustentado en la sentencia apelada, que es de aplicación el art. 1966.3º del Código Civil -CC- respecto de las pagos que deben hacerse por años o en plazos más cortos. (iv) Improcedencia del recargo por morosidad tanto por aplicarse este con carácter retroactivo a su establecimiento, por abusivo al ser el tipo superior en dos puntos al del interés legal del dinero y al ser su cómputo mensual.

3. La Comunidad demandante se ha opuesto al recurso presentado, refuta sus argumentos y solicita en definitiva su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1 La nulidad de actuaciones pretendida se funda en una extensa argumentación y parte de la base de la necesidad de la documentación del acto de juicio a través de los instrumentos técnicos de grabación y reproducción; sin embargo, tal exigencia no es absoluta sino que la propia ley permite la posibilidad de la documentación por medio de acta manuscrita levantada por el Letrado del tribunal cuando tales instrumentos no pudieran utilizarse por cualquier causa ( art. 187.3 de la LEC) como viene a reconocer el propio apelante que también reconoce en su escrito de recurso que «.el día del Juicio en el Palacio de Justicia de Arona no había posibilidad de técnica de efectuar la grabación del juicio.», pese a lo cual manifestó sus objeciones a esa forma de documentación.

2. Por otro lado, el acta levantada es lo suficientemente extensa y si bien la parte apelante insiste en que no cuenta con el suficiente detalle ni cumple con determinadas exigencias o formalidades legales, hay que advertir que la omisión de esta no determina necesariamente la nulidad de la actuación, pues es preciso además que genere indefensión ( art. 225.3 de la LEC), indefensión que ha de ser efectiva o material y explicada o justificada debidamente por la parte que la sufre, pues la meramente abstracta o genérica no produce tampoco la nulidad, en la medida en que en este caso la infracción no deja de ser una mera irregularidad formal no invalidante del acto de que se trata.

3. En este caso y una vez admitida que no podían utilizarse los instrumentos técnicos de grabación y reproducción, las deficiencias denunciadas en el recurso no pasan de ser irregularidades formales no invalidantes sin que se justifique suficientemente que generase una indefensión efectiva y material al recurrente. En realidad la única alegación que podrían tenerse en cuenta a tales efectos es la relativa a no haberse recogido en el acta las manifestación del Administrador en lo relacionado a la aplicación del interés sobre cuotas mensuales, cuestión que en el desarrollo del motivo se alude a su especial incidencia respecto a la consideración de tal interés como abusivo «como luego se argumentará», de manera que es cuando se analice esta cuestión cuando habrá de determinarse si ello realmente tiene esa incidencia, procediendo, en su caso, la revisión del interés aplicado.

TERCERO.- 1. La notificación de la deuda liquidada a través del tablón de anuncios sito en el edificio de la Comunidad es un mecanismo idóneo previsto en el art. 9.1.h de la Ley de Propiedad Horizontal (que se trascribe en la sentencia apelada) y que surte plenos efectos, cuando el propietario no haya comunicado un domicilio a efectos de citaciones y notificaciones y estas no puedan practicarse en el piso o local perteneciente a la comunidad, que fue lo ocurrido en el presente caso, pues la recurrente y demandada no ha acreditado que hubiera comunicado otro domicilio. Este, en realidad y dentro del proceso monitorio, se tuvo que averiguar a través de las diligencias judiciales acordadas, practicándose finalmente la notificación de la deuda y el requerimiento de pago en el domicilio averiguado.

2. Por lo demás y sobre esta base, el resto de las alegaciones sobre los defectos en la liquidación notificada a través de las comunicaciones remitidas carece también de consistencia, ante el hecho, constatado, que sucesivamente se le ha intentado notificar el importe de la deuda por burofax que finalmente se dejaban caducar y no se retiraba; en esas comunicaciones se les indicaba el importe total de la deuda y la posibilidad de su consulta en las oficinas de la administración, si bien el contenido de esa liquidación no deja de perder relevancia desde el momento en que la demandada no ha abonado ninguna de las cuotas de la comunidad desde noviembre del año 2009, y otras anteriores a tal fecha tampoco fueron satisfechas voluntariamente y tuvieron que ser reclamadas en otro procedimiento judicial; por tanto, en la materialidad del contenido de la liquidación, esta se corresponde (y esto lo sabe o lo debe saber la recurrente) a la totalidad de las cuotas impagadas desde tal fecha y a los recargos correspondientes por intereses. Por ello y como ha señalado en alguna ocasión esta Audiencia (sentencia de 2 de octubre de 1999), si la demandada nunca ha abonado cuota alguna desde tal fecha, en tales circunstancias no puede alegar indefensión por desconocer la cuantía y el plazo por el que se le reclama, pues adeuda todas las cuotas desde ese momento.

CUARTO.- 1. La cuestión de la prescripción ha sido resuelta en la sentencia apelada de acuerdo con el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia desde hace tiempo, por ejemplo en la sentencia ya de la Sección 1ª de 2 de octubre de 1999, y que se ha mantenido hasta fechas más recientes como por ejemplo en la sentencia de esta misma sección 4ª de 14 de julio de 2015, que se cita y trascribe en la sentencia apelada.

2. En dicha resolución de esta Sección se señala ni las derramas ni las cuotas se devengan con carácter mensual, sino por distribución en ese período de tiempo para una mayor comodidad de los comuneros a la hora de afrontar el pago de las sumas presupuestadas anualmente, de manera no pueden conceptuarse como una obligación fija en su cuantía y periódica por su vencimiento, sino dependiente del presupuesto de ingresos y gastos de la Comunidad de Propietarios que variará en cada ejercicio, siendo el plazo de prescripción aplicable, en definitiva, el general de quince años que para las acciones personales señala el artículo 1.964 del mismo Cuerpo Legal.

3. Por lo demás y como también se señala en la sentencia apelada no es aplicables, por razón del derecho transitorio, la reforma de dicho precepto llevada a cabo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Procede, por tanto, desestimar también este motivo del recursos.

QUINTO.- 1. Finalmente, se impugna el recargo de los intereses que se considera improcedente por abusivo y por no poderse aplica con efectos retroactivos. Sobre esta cuestión se viene manteniendo por las diferentes Audiencia Provinciales que es admisible la fijación de recargos a los propietarios morosos por acuerdo de junta de propietarios, configurándose estos acuerdos como un mecanismo de defensa de las comunidades frente a un grave problema, como es la morosidad en el ámbito de la propiedad horizontal, que puede abocar en importantes dificultades económicas que deberían soportar aquellos propietarios que sí cumplen con sus obligaciones. Son reiteradas las resoluciones en las que se declara que la comunidad de propietarios puede acordar, en virtud del principio de autonomía contractual ( art. 1255 CC), la aplicación de recargos por mora en el pago de las cuotas, y su exigibilidad es consecuencia de la obligatoriedad de las obligaciones nacidas de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deber ser cumplidas a tenor de los mismos ( art. 1091 CC). No obstante se viene también matizando por estos tribunales que esos recargos no pueden tener efectos retroactivos.

2. En este caso, sin embargo, no se aplica el recargo a las cuotas devengadas en el año 2009, sino a las posteriores y como se señala en la sentencia apelada el recargo por morosidad se acordó por unanimidad en la junta de 2010 y se ha venido manteniendo anualmente. Ese recargo no puede considerarse abusivo por desproporcionado, ni siquiera por su aplicación en la forma que señala la parte apelante sobre las cuotas mensuales impagadas, sobre todo si se tiene en cuenta también su carácter de cláusula penal; y no puede entenderse que tenga tal carácter de abusivo por superar en dos puntos el interés legal del dinero que no es una parámetro o criterio de referencia para esa calificación, como tampoco cabe la aplicación de la doctrina de los intereses abusivos en las relaciones entre consumidores y empresarios, pues no nos encontramos en una relación de tal tipo; y desde luego, ese recargo del 10 % en atención a su carácter de cláusula penal, no puede considerarse superior al 'usual', pues ni siquiera se concreta cuál es ese recargo usual que se suele establecer en este campo.

SEXTO.- 1. Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

2. La desestimación íntegra del recurso determina la imposición de las costas originadas en la segunda instancia a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia y CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir

Contra la presente resolución, dictada en un juicio verbal en el que el tribunal se ha constituido con un solo magistrado, no caben los recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal ( Auto del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013), por lo que se declara firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta resolución, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.