Sentencia CIVIL Nº 352/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 14/2020 de 02 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento de divorcio nº 401/2.019 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca .

Rollo de Sala nº 14/2.020.

S E N T E N C I A nº 352/2020

Ilmos. Sres. Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña Joana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 2 de septiembre de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Victorio,representado por el procurador Don Juan Murillo Muntaner y asistido por el letrado Don José Manuel Sintes Pujol. Como demandada-apelada DOÑA Florinda,representada por la procuradora Doña María Cinta Gómez Plasencia y dirigida por el letrado Don Arcadio Gómez Plasencia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Murillo Muntaner, actuando en nombre y representación de Don Victorio frente a Doña Florinda y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por laProcuradora de los Tribunales Doña María Cinta Gómez Plasencia actuando en nombre y representación de Doña Florinda frente a Don Victorio, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Palma enfecha 18de octubre de 1987 entreamboslitigantes,conadopciónde las siguientes medidas:

1º- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 a favor de la esposa, Doña Florinda, por un plazo máximo de CUATRO AÑOS, a partir del dictado de la presente resolución, o hasta que se produzca la venta o división.

2º.-Se establece una pensión compensatoria, con carácter indefinido, con cargo a Don Victorio y a favor de la esposa, Doña Florinda, por importe de CUATROCIENTOS CINCUENTA Euros (450€) mensuales, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Comuníquese esta sentencia, firme que sea, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de DON Victorio,representado por el procurador Don Juan Murillo Muntaner se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido DOÑA Florinda, representada por la procuradora Doña MaríaCinta Gómez Plasencia.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 1 de septiembre de 2.020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Apela la sentencia de primera instancia el Sr. Victorio denunciando error en la valoración de la prueba y en relación con el pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, afirma que no ha tenido en consideración el juzgador las graves dolencias que sufre el recurrente, mientras que la incapacidad de la apelada ha quedado inconcreta y no está reconocida por la Seguridad Social, de manera que no puede llegarse a conocer el alcance de dicha incapacidad. Destaca igualmente el apelante que la situación de desempleo de la Sra. Florinda es culposa por su parte y que dispone de un 35% de capacidad desaprovechada. Se refiere también al abandono al que ha sumido la vivienda, por lo que se ha desentendido la Sra. Florinda de las tareas domésticas. Subraya que desde hace muchos años la apelada ha sido mantenida por su esposo que es quien ha pagado los dos inmuebles por los que ésta se ha enriquecido.

En lo que atañe al uso atribuido durante cuatro años de la vivienda que constituyó el hogar familiar, muestra su oposición y recuerda que la Sra. Florinda puede solicitar a sus hijos pensión alimenticia, instando por ello el uso indistinto de la vivienda por ambos litigantes o bien, subsidiariamente, por la apelada y durante un año, para proceder después a la venta.

Se opone al recurso de apelación la Sra. Florinda y recuerda que el argumento relativo a la salud del Sr. Victorio no fue puesto en la demanda ni en la contestación a la reconvención, sino que se expuso por primera vez en la vista, aparte de que no hay prueba de que el recurrente se vea impedido para trabajar. Justifica la ausencia de declaración de invalidez de la Sra. Florinda por el INSS en el hecho de que no estaba de alta ni en situación asimilada cuando se produjo dicha invalidez, por lo que sólo existe la declaración de los servicios sociales. Indica que no le es posible trabajar ni limpiar la casa y que precisa teleasistencia.

En lo que respecta al uso de la vivienda familiar durante cuatro años, aduce la apelada que el contrario no da argumentos razonables y que trata de sustituir por su propio criterio el más objetivo del juzgador.

El juez de primera instancia otorga la pensión compensatoria respaldándose en el tiempo que ha durado el matrimonio (treinta y dos años), en el hecho de que el matrimonio se ha nutrido fundamentalmente de los ingresos obtenidos por el marido, que lleva de alta en la Seguridad Social cuarenta y un años, en la comparación de la situación económica de ambos litigantes y en la propia incapacidad que sufre la Sra. Florinda, señalando también que no hay expectativas de mejora que permitan decretar la prestación con carácter temporal.

La sentencia de primera instancia recoge igualmente el uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Florinda y durante el plazo de cuatro años desde la fecha de dicha resolución o hasta que tenga lugar su venta, con base en el art. 96.3 del Código Civil, indicando que es el de dicha señora el interés más necesitado de protección.

TERCERO.-Sintetizadas las posturas que mantienen las partes y las bases del criterio seguido por el juzgador, estudiaremos con la debida separación los dos aspectos en que se divide el recurso.

Acerca de la pensión compensatoria.

Respecto de esta cuestión cabe resaltar que el actor, en la demanda, indica que trabaja para la empresa DIRECCION000. como conductor de un camión, ingresando aproximadamente 1.400 € mensuales netos ya prorrateados. En el mismo escrito alega el apelante que toda la economía familiar, incluido el piso y el garaje de titularidad común con la demandada, proceden de su trabajo, salvo 6.000 € que su suegro les obsequió por razón del matrimonio. Y admite igualmente que si bien la demandada trabajó, fue posteriormente declarada inválida, cobrando una pensión que ignora el recurrente. De todo ello se concluye que el Sr. Victorio, pese a las dolencias que sufre, sigue trabajando; que su ocupación laboral ha sido la fuente de ingresos de su familia; y asimismo, que su ex esposa padece una invalidez con derecho a pensión.

Así las cosas, concluimos que se dan los elementos requeridos por el art. 97 del Código Civil, de acuerdo con lo expuesto por el juzgador, para establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Florinda, sin que los problemas de salud que aquejan al Sr. Victorio que, como decimos, no le impiden trabajar y no consta que le generen gasto significativo, puedan oponerse con éxito al pronunciamiento de la sentencia impugnada que ahora consideramos. Y lo propio cabe decir de la situación de incapacidad de la esposa, que es real como se recoge en la demanda del recurrente y si bien no está declarada por el INSS, se acredita objetivamente la misma en grado del 68% y con carácter definitivo, considerándose necesario el concurso de una tercera persona, al darse movilidad reducida con el mismo carácter definitivo. Así consta en la resolución de 13 de julio de 2.018 relativa a la revisión de la situación de discapacidad de la Sra. Florinda, dictada por la Consellería de Serveis Socials i Cooperació (Dirección General de Dependencia). Consta igualmente acreditado que la Sra. Florinda percibe ayuda pública por dependencia, siendo la nómina de marzo de 2.019 de 243,31 € y también se demuestra que dispone de servicio de teleasistencia.

Por lo tanto, no es cierto que no pueda conocerse el alcance de la discapacidad de la apelada por el mero hecho de que no esté declarada por el INSS y, del mismo modo, debemos destacar que se establece esa discapacidad con carácter indefinido, por lo que atendiendo a ella, concretada en depresiones recurrentes (trastorno de la afectividad) y limitación funcional de la columna de tipo degenerativo, consideramos procedente establecer con carácter indefinido la pensión compensatoria, pues entendemos junto con el juez de primer grado que las condiciones físicas y psíquicas de la Sra. Florinda no le permitirán reanudar sus ocupaciones laborales, que no realiza desde el año 2.007.

No podemos asumir en apoyo de la tesis del apelante su argumento de que ha sido aquél quien ha pagado la casa, la hipoteca y el garaje y es que, efectivamente, son los recursos económicos del actor los que han sido fundamentales para el mantenimiento de la familia y, en particular de su esposa, por lo que el divorcio causa efectivamente un desequilibrio económico que debe compensarse con la pensión correspondiente, sin que éste quede enervado por la venta futura de los inmuebles de titularidad común.

El recurrente, aunque no concreta las razones, sí solicita una disminución de la cuantía de la pensión compensatoria. En este punto tenemos que tener en consideración que el Sr. Victorio ha abandonado la vivienda familiar y vive abonando por una habitación entre 300 y 450 € mensuales, aparte de los gastos que le genera con la misma periodicidad mensual. Por ello, consideramos más ajustada la suma de 350 € mensuales, teniendo en cuenta además que la Sra. Florinda percibe una pensión por ayuda a la dependencia ya señalada, con independencia de que la entregue a su hija, porque se trata de una decisión que sólo a la Sra. Florinda corresponde.

Sobre el uso de la vivienda que fue familiar.

El art. 96.3 del Código Civil incluye como uno de los parámetros a tener en consideración para asignar el derecho de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, el interés más necesitado de protección que, en este caso, es el de la Sra. Florinda atendiendo a su situación de discapacidad permanente. En nada afecta a ello que los hijos de los litigantes convivan en esa vivienda junto con su madre y cabe recordar que en su demanda el Sr. Victorio ya indicaba que la asignación de uso debía ser para la esposa hasta que se procediera a su venta, lo que constituye un reconocimiento por parte del Sr. Victorio que el interés más precisado de protección es el de la Sra. Florinda.

En cualquier caso, sí consideramos un tanto excesivo el plazo de cuatro años de uso, de manera que lo reducimos a tres años porque entendemos que este ámbito temporal es suficiente para que la apelada pueda proveerse de otra vivienda.

CUARTO.-No procede imponer las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Victorio,representado por el procurador Don Juan Murillo Muntaner contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2.018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la mencionada resolución en relación con la cuantía de la pensión compensatoria, que fijamos en 350 € mensuales, así como en el plazo de asignación de uso de la vivienda que fue familiar, que determinamos en tres años.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada que no contradigan los anteriores.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.