Sentencia CIVIL Nº 352/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 793/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 793/2019 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
444/2018
Parte recurrente/Solicitante: Ascension
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: SILVIA GIMENEZ-SALINAS COLOMER
Parte recurrida: Gustavo
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: Estela Irene Sacó Fernández
SENTENCIA Nº 352/2020
Magistrados:
Dª. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona,a 18 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de julio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 444/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Ascension contra Sentencia de fecha 26 de marzo de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alfredo Martínez Sánchez, en nombre y representación de Gustavo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de GUARDA Y CUSTODIA entre Dña. Ascension y D. Gustavo debo acordar las siguientes medidas definitivas: 1º) ejercicio de la potestad parental de modo compartido, debiendo ambos progenitores decidir conjuntamente las cuestiones relevantes en la vida de Lorenzo como el cambio de domicilio o colegio, el sometimiento a tratamiento médico o quirúrgico.

2º)No se autoriza a la madre a trasladar el domicilio del menor a Madrid, sin perjuicio de lo que pueda interesar dentro de un año o cuando estime conveniente.

3º)La guarda y custodia será materna, en Barcelona, con un régimen de visitas paternofilial subsidiario y en defecto de mejor acuerdo entre progenitores de: 1º) fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00 horas del domingo; 2º) una tarde a la semana, la del miércoles, en horario que respete las actividades extraescolares y deberes de Lorenzo ; 3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (Julio y Agosto), correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

4º) alimentos de Lorenzo : se establece un sistema de pensión a cargo del padre de 800.-€ al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y actualizable anualmente conforme al IPC; esta cantidad se incrementará hasta 1.200.-€ para el caso de que madre e hijo sean desahuciados del domicilio familiar. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social o mutua, serán a cargo del padre en un 70%.

No se hace especial condena en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de junio de 2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La Sentencia de fecha 26 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 444/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Ascension contra Don Gustavo , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad de mera exposición a los efectos procedentes, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1º) Se atribuye a la madre demandante la GUARDA del hijo común, Lorenzo nacido el NUM000 de 2.003, siendo la potestad parental del menor conjunta por parte de ambos progenitores.

2º) Establece un régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes y su progenitor no custodio, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas y una tarde intersemanal (miércoles), así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares del menor, correspondiendo el primer periodo a la madre y el segundo al padre.

3º) No se autoriza a la madre a trasladar el domicilio del hijo menor de edad a Madrid.

4º) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, de 800,00 Euros mensuales, cantidad que será incrementada hasta los 1.200,00 Euros mensuales, para el caso de que la madre sea desahuciada del domicilio familiar. Los gastos extraordinarios del hijo común serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Ascension , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor del hijo común de los litigantes, Lorenzo , que cumplirá 17 años el próximo mes de NUM000 , interesando que se fije en 1.207,50 Euros mensuales, cantidad que se incrementará en 1.000,00 Euros mensuales más (es decir, 2.207,50 Euros mensuales), en el supuesto de que la madre y su hijo fueran desahuciados de la vivienda familiar. B) Desestimación de la Prestación Alimentaria interesada por la demandante consistente en el abono de la cantidad de 76.335,08 Euros que serán pagaderos en dos años.

El demandado Sr. Gustavo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la CUANTIA de la Pensión de Alimentos del hijo común, Lorenzo , que cumple 17 años el próximo NUM000 .

En la forma detallada en el fundamento precedente, la sentencia recurrida fija la pensión de alimentos en la cantidad de 800,00 Euros mensuales, cantidad que será incrementada hasta los 1.200,00 Euros mensuales, para el caso de que la madre sea desahuciada del domicilio familiar. Los gastos extraordinarios del hijo común serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

Por su parte, la recurrente solicita que la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común, se eleve a 1.207,50 Euros mensuales, siendo incrementada a la de 2.207,50 Euros mensuales en el supuesto de que la Sra.

Ascension sea desahuciada de la vivienda familiar.

En lo relativo a la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C.Cat.).

Consta acreditado de forma documental que el Sr. Gustavo en la última declaración del IRPF aportada a las actuaciones, obtuvo un rendimiento neto reducido procedente de su trabajo de 57.971,14 Euros. De la misma forma consta probado que abona una renta de 1.050,00 Euros por la vivienda que tiene alquilada.

Por su parte, la Sra. Ascension , cobra una pensión de incapacidad de 2.659,41 Euros mensuales (14 pagas) y vive en compañía de su hijo menor en la vivienda familiar, propiedad de la madre del Sr. Gustavo , por lo que no abona cantidad alguna.

En lo relativo a los gastos del hijo común de los litigantes, Lorenzo , asiste a un Colegio privado que supone un gasto que excede de los 500,00 Euros mensuales además de otros gastos y 150,00 Euros de comedor escolar, al margen de las actividades extraescolares, así como los gastos de vivienda, alimentación, vestido, calzado y los gastos propios de un adolescente de su edad.

Partiendo de los datos expuestos, consideramos que la cuantía que establece en la sentencia recurrida a la pensión de alimentos del hijo común de los ahora litigantes, en forma alguna puede ser incrementada en la forma que se solicita por la actora recurrente, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la Prestación Alimentaria interesada por la demandante consistente en el abono de la cantidad de 76.335,08 Euros que deberá abonarse en dos años.

Establece el artículo 234-10, 1 del C.C.Cat. que, 'Si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: a) Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos. b) Si tiene la guarda de hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida'.

Esta prestación tiene su equivalencia y semejanza en la pensión periódica que se regulaba en los artículos 14 y 31 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja y su posterior reforma por Ley 3/2005, de 8 de abril.

El componente alimentario se desprende al establecer como requisito para obtener la prestación, de la existencia de un estado de necesidad del acreedor para 'atender adecuadamente a su sustentación', debiendo precisarse además, que no podrá solicitarse en todos los casos, y sí solamente en aquellos en los que la necesidad se haya producido como consecuencia de la convivencia o si la guarda de los hijos comunes perjudicara la capacidad del que la reclama para la obtención de ingresos suficientes para su adecuado sostenimiento.

Consta debidamente probado en las actuaciones que los ahora litigantes inician una relación de pareja en el mes de octubre del año 2.000 y que desde el año 2.003 han convivido como pareja estable hasta el mes de abril de 2.018, por lo que en todo caso, la duración de la convivencia como pareja estable ha sido de unos 15 años de forma aproximada. De dicha relación nace un hijo, Lorenzo en fecha NUM000 de 2.003, y ha constituido el domicilio familiar desde el año 2.008 la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, el cual es propiedad de la madre del Sr. Gustavo . A su vez, la Sra. Ascension tiene otra hija nacida de una relación anterior ( Gregoria ).

En el año 2.008 la Sra. Ascension es diagnosticada de Síndrome de Meniére, que consiste en la afectación del oído interno, lo que le ha impedido desarrollar su trabajo, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 35 % y percibe una prestación por Incapacidad Permanente Absoluta desde el mes de abril de 2.008, que en la actualidad asciende a 2.659,41 Euros mensuales (14 pagas) y tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, propiedad de la madre del Sr. Gustavo , por lo que no abona cantidad alguna.

De cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que efectivamente no concurre en el presente supuesto el primero de los requisitos exigidos para poder establecer el derecho a una prestación alimentaria del artículo 234-10 del C.C.Cat., por cuanto no resulta necesaria para atender de forma adecuada a su sustentación, ya que dispone de unos ingresos mensuales que se consideran suficientes para ello, además, tiene cubierta la necesidad de vivienda mediante la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, y en caso del ejercicio de las acciones correspondientes a la propiedad de la vivienda, mediante la previsión que contempla el pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia sobre la pensión de alimentos del hijo común de los ahora litigantes.

Consiguientemente, procede desestimar de igual forma este motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ascension , contra la Sentencia nº 139/2019, de 26 de marzo, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 444/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos contra DON Gustavo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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