Sentencia CIVIL Nº 352/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 210/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00352/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2014 0007930
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000287 /2018
Recurrente: Severiano
Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ
Abogado: SONIA MARIA GONZALEZ PEREZ
Recurrido: Rosa
Procurador: SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
Abogado: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ GUISANDE
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER
GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 352
En DIRECCION000 , a veintisiete de julio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000287 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000210 /2020, en los que aparece como parte apelante, Severiano , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EVA MARIA MARTINEZ PAZ, asistido por el Abogado D. SONIA MARIA GONZALEZ PEREZ,
y como parte apelada, Rosa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SILVIA CLAUDIA
DOMINGUEZ DOMINGUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ GUISANDE.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con fecha 2.04.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' POR LO EXPUESTO, se estima parcialmente la demanda presentada por la parte actora D. Severiano contra la parte demandada Doña. Rosa en modificación de medidas de sentencia dictada en divorcio de mutuo acuerdo recaída en procedimiento número 641 / 2014, con fecha de 1 de septiembre de 2014 por el juzgado de primera Instancia número 12 de DIRECCION000 con las siguientes medidas: I. - quedan sin efecto las medidas derivadas de patria potestad y custodia de los hijos comunes al ser todos mayores de edad y pudiendo el padre relacionarse con ellos de forma libre de mutuo acuerdo entre todas las partes.

II.- el uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal sita en CALLE000 número NUM000 - URBANIZACION000 - DIRECCION001 así como el ajuar de la misma se otorga a la progenitora junto con los hijos Crescencia y Carlos hasta la independencia económica de estos.

III.- se declara la extinción de la pensión de alimentos a cargo del progenitor con respecto a la hija Edurne por haber alcanzado la independencia económica.

IV.- se establece la cantidad de 250 euros al mes para cada uno de los hijos Crescencia y Carlos , cantidad que deberá ser ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cantidad que se designe en su caso en año que se venga realizando en la actualidad actualizándose conforme al IPC en cada anualidad siendo la próxima actualización en fecha de enero del 2020.

V.- ambos progenitores abonaran por mitad (con respecto a los hijos Carlos Y Crescencia ) los gastos médicos sanitarios farmacéuticos, quirúrgicos no cubiertos por seguro médico privado o público o mutualidad u organismo sino además siendo también el 50% de los gastos de las tasas universitarias no becadas, gastos de alquiler o residencia derivada de los estudios de los hijos comunes fuera de la provincia de Pontevedra no becados, así como los gastos de desplazamiento entre DIRECCION000 y el lugar donde cursen sus estudios cuando sea fuera de la provincia de Pontevedra.

No se realiza pronunciamiento acerca de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador EVA MARIA MARTINEZ PAZ, en nombre y representación de Severiano , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16.07.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de Modificación de Medidas, instado por progenitor, en lo que atañe a las controversias que se traen a esta alzada, se han fijado las siguientes medidas: 1. El uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal sita en la CALLE000 , NUM000 ( URBANIZACION000 - DIRECCION001 ), así como el ajuar de la misma se otorga a la progenitora junto con los hijos Crescencia y Carlos hasta la independencia económica de estos.

2. Se establece la cantidad de 250 euros al mes para cada uno de los indicados hijos.

3. Ambos progenitores abonaran por mitad [...] el 50% de los gastos de las tasas universitarias no becadas, gastos de alquiler o residencia derivada de los hijos comunes fuera de la provincia de Pontevedra no becados, así como los gastos de desplazamientos entre DIRECCION000 y el lugar donde cursen sus estudios cuando sea fuera de la provincia de Pontevedra.

Recurre en apelación la representación del Sr. Severiano interesando se deje sin efecto el pronunciamiento que otorga el uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal y del ajuar de la misma a la progenitora junto con los hijos Crescencia y Carlos hasta la independencia de éstos y, en su lugar, se acuerde la extinción de la medida relativa a tal atribución. Por su parte, la representación de la Sra. Rosa impugna la sentencia peticionando que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos reconocidas a favor de Carlos y Crescencia en el convenio regulador, revocándose el pronunciamiento en virtud del cual se procede a la reducción de la misma; asimismo, interesa que se reconozca en concepto de gastos extraordinarios los derivados del desplazamiento de la hija menor Crescencia al CUVI, en concreto los de mantenimiento y reparación del vehículo, ITV, seguro de responsabiliza civil, impuesto de circulación, etc.



SEGUNDO: Recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Rosa . Vivienda conyugal.

Respecto a la atribución de la que fue vivienda familiar se argumenta en la sentencia apelada que el interés más necesitado de protección es la unidad familiar que convive en el citado domicilio con la progenitora, ya que ambos hijos -mayores de edad- manifiestan de forma clara su intención de acudir y permanecer en el domicilio familiar y de continuar sus estudios. Frente a lo anterior aduce el apelante que lo resuelto infringe la conocida doctrina jurisprudencial que expone a lo largo de su recurso.

Esta problemática ha sido minuciosa y expresamente examinada por el Tribunal Supremo, es decir, la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, por tanto debemos atenernos a esta doctrina jurisprudencial, que es la siguiente: - STS de 5 septiembre 2011 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o su motivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección' - STS de 30 marzo 2012 '... las hijas mayores de edad no gozan de la protección que el art. 96 CC concede a los hijos menores. La atribución de la vivienda a la esposa debería haberse fundado en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores'.

- STS de 28 de octubre de 2015 'El art. 96.3 CC permite en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, pero sólo cuando su interés fuera el más necesitado de protección'.

- STS de 19 de enero de 2017 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 .º del art. 96 CC (LA LEY 1/1889), que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Por tanto, para configurar un límite temporal al uso de la vivienda debe llevarse a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias tanto personales como económicas a tener en cuenta, no siendo posible mantener indefinidamente en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges'.

- STS de 14 de marzo de 2017 'la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, «deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

- STS 27 septiembre 2017 'Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes'.

De la referida doctrina del Tribunal Supremo debe concluirse que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2º CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. La atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciban los hijos mayores; y por tanto, única y exclusivamente, a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96, según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas, las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

En dicha tesitura, es decir excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales, mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar únicamente podía mantenerse a favor de la Sra. Rosa por el tiempo que prudencialmente se considerara procedente, en el supuesto que atendidas las circunstancias, lo hiciesen aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Pues bien, en el caso de autos consta acreditado que la profesión y los ingresos de ambos litigantes son semejantes, de hecho ambos son funcionarios de la Agencia Tributaria del Grupo A2, apareciendo que a tenor de la certificación del IRPF el Sr. Severiano percibió en el año 2016 unos ingresos en concepto de rendimiento neto reducido de 45.242,83 euros, no costa la certificación de esa anualidad de la esposa, pero en la del 2017, por el mismo concepto, tuvo un rendimiento neto reducido de 38.891,72 euros y, en cuanto al detalle de las retribuciones mensuales, si atendemos a noviembre de 2018 el Sr. Severiano ingresó 2.856,10 euros y la Sra. Rosa 2.733,68 euros. Se acreditó, también, que el Sr. Severiano satisface en concepto de alquiler la suma de 400 euros mensuales.

Con tales datos, consideramos que no existe circunstancia alguna que aconseje mantener la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la Sra. Rosa , pues es lo cierto que no consta acreditado la existencia de una especial necesidad que precise de una protección singular o cualificada; es decir, que su situación se corresponda con la exigencia de una especial protección, dado que la patología cardiaca que padece tampoco la hace más necesitada de protección.

En consecuencia, se estima el recurso.



TERCERO: Impugnación de la sentencia que formula la representación de la Sra. Rosa .

En el Convenio Regulador de fecha 8 de mayo 2014, aprobado en sentencia de divorcio de fecha 1 de septiembre de 2014, se fijó en concepto de pensión alimenticia la suma de 950 euros al mes, es decir 316,67 euros para cada uno de los tres hijos, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC.

Como ya hemos adelantado, la sentencia de instancia reduce la anterior cantidad a la suma de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos mayores de edad y dependientes económicamente, es decir para Carlos y Crescencia . Ante este pronunciamiento considera la impugnante que la sentencia de instancia infringe el art. 91 CC en relación con el art. 775.1 LEC, por cuanto procede a la reducción de la pensión sin motivar la existencia de una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de la adopción de la misma.

Respecto a los convenios la jurisprudencia viene poniendo de relieve un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para autorregular los efectos del divorcio, otorgándole la fuerza obligacional propia de los contratos que es, por tanto, ley para las partes contratantes de obligado cumplimiento ( STS 22 de abril 1997), hasta el punto que lo acordado en base a esa predominante voluntad concorde de los cónyuges alcanza carácter de irrevocabilidad, salvo que se aprueba judicialmente una modificación, cuando legalmente proceda ( STS 23 diciembre 1998). En consecuencia, solo mediante una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de pactarse el convenio regulador puede accederse a la modificación de las medidas pactadas, circunstancias que han de tener su sustento en una causa imprevista, involuntaria e irremediable; por lo que, a salvo de la concurrencia de tales circunstancias, el cumplimiento de lo convenido queda blindado en sus efectos a posibles modificaciones futuras.

En el caso de autos no se justifica en la sentencia de instancia la reducción acordada, de hecho ni siquiera se lleva a cabo la necesaria comparativa entre la situación existente a la fecha de la aprobación del convenio y la actual, obviando, por tanto, que el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa de las medidas sancionadas en un anterior procedimiento matrimonial exige una cumplida acreditación, por quien insta al nuevo procedimiento, de que las circunstancias actualmente concurrentes son sustancialmente distintas de aquellas otras que condicionaron la regulación de la medida cuyo cambio se postula.

Pues bien, pasando a analizar las circunstancias en las que el demandante apoyó su pretensión reductora de la pensión, hemos de decir que no es de recibo pretender que los gastos de Carlos y Crescencia han disminuido en base al contenido del email enviado por la Sra. Rosa al Sr. Severiano el 20 de abril 2014, por cuanto se trata de gastos por luz, agua, teléfono asistenta, comida, trasporte, etc. que hoy día en su mayor parte subsisten todavía en relación a los dos nombrados hijos; pero hay más, la experiencia nos dice que las necesidades de unos hijos que en la actualidad tienen 23 y 20 años y que se encuentran cursando estudios universitarios (uno fuera de la localidad y la otra en la localidad), son mayores que las de unos menores de 17 y 14 años, que era la edad que tenían los hijos a la firma del convenio, pues, aunque es cierto que entre los gastos extraordinarios se han comprendidos las tasas universitarias no becadas, gastos de alquiler o residencia por estudios fuera de la provincia de Pontevedra no becados y desplazamientos, también fuera de Pontevedra, el hecho de cursar estudios universitarios y la edad en que se encuentran los hijos incrementa ostensiblemente sus gastos.

En consecuencia, se mantiene a favor de Carlos y Crescencia la pensión alimenticia (1/3 para cada uno de ellos sobre los 950 euros, con las actualizaciones correspondientes) fijada en el convenio regulador aprobado en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014.

Por último, en lo que se refiere a los gastos de desplazamiento de Crescencia desde su lugar de residencia al CUVI (gasolina, peaje, seguro, r.c., ITV, etc.) no procede su consideración de gasto extraordinario, en tanto que los mismos consideramos que están debidamente cubiertos con la pensión alimenticia que se mantiene a su favor.



CUARTO: La estimación del recurso de apelación, así como la estimación parcial de la impugnación de la sentencia implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales ocasionadas en esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con fecha 2.04.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' POR LO EXPUESTO, se estima parcialmente la demanda presentada por la parte actora D. Severiano contra la parte demandada Doña. Rosa en modificación de medidas de sentencia dictada en divorcio de mutuo acuerdo recaída en procedimiento número 641 / 2014, con fecha de 1 de septiembre de 2014 por el juzgado de primera Instancia número 12 de DIRECCION000 con las siguientes medidas: I. - quedan sin efecto las medidas derivadas de patria potestad y custodia de los hijos comunes al ser todos mayores de edad y pudiendo el padre relacionarse con ellos de forma libre de mutuo acuerdo entre todas las partes.

II.- el uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal sita en CALLE000 número NUM000 - URBANIZACION000 - DIRECCION001 así como el ajuar de la misma se otorga a la progenitora junto con los hijos Crescencia y Carlos hasta la independencia económica de estos.

III.- se declara la extinción de la pensión de alimentos a cargo del progenitor con respecto a la hija Edurne por haber alcanzado la independencia económica.

IV.- se establece la cantidad de 250 euros al mes para cada uno de los hijos Crescencia y Carlos , cantidad que deberá ser ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cantidad que se designe en su caso en año que se venga realizando en la actualidad actualizándose conforme al IPC en cada anualidad siendo la próxima actualización en fecha de enero del 2020.

V.- ambos progenitores abonaran por mitad (con respecto a los hijos Carlos Y Crescencia ) los gastos médicos sanitarios farmacéuticos, quirúrgicos no cubiertos por seguro médico privado o público o mutualidad u organismo sino además siendo también el 50% de los gastos de las tasas universitarias no becadas, gastos de alquiler o residencia derivada de los estudios de los hijos comunes fuera de la provincia de Pontevedra no becados, así como los gastos de desplazamiento entre DIRECCION000 y el lugar donde cursen sus estudios cuando sea fuera de la provincia de Pontevedra.

No se realiza pronunciamiento acerca de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador EVA MARIA MARTINEZ PAZ, en nombre y representación de Severiano , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16.07.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de Modificación de Medidas, instado por progenitor, en lo que atañe a las controversias que se traen a esta alzada, se han fijado las siguientes medidas: 1. El uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal sita en la CALLE000 , NUM000 ( URBANIZACION000 - DIRECCION001 ), así como el ajuar de la misma se otorga a la progenitora junto con los hijos Crescencia y Carlos hasta la independencia económica de estos.

2. Se establece la cantidad de 250 euros al mes para cada uno de los indicados hijos.

3. Ambos progenitores abonaran por mitad [...] el 50% de los gastos de las tasas universitarias no becadas, gastos de alquiler o residencia derivada de los hijos comunes fuera de la provincia de Pontevedra no becados, así como los gastos de desplazamientos entre DIRECCION000 y el lugar donde cursen sus estudios cuando sea fuera de la provincia de Pontevedra.

Recurre en apelación la representación del Sr. Severiano interesando se deje sin efecto el pronunciamiento que otorga el uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal y del ajuar de la misma a la progenitora junto con los hijos Crescencia y Carlos hasta la independencia de éstos y, en su lugar, se acuerde la extinción de la medida relativa a tal atribución. Por su parte, la representación de la Sra. Rosa impugna la sentencia peticionando que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos reconocidas a favor de Carlos y Crescencia en el convenio regulador, revocándose el pronunciamiento en virtud del cual se procede a la reducción de la misma; asimismo, interesa que se reconozca en concepto de gastos extraordinarios los derivados del desplazamiento de la hija menor Crescencia al CUVI, en concreto los de mantenimiento y reparación del vehículo, ITV, seguro de responsabiliza civil, impuesto de circulación, etc.



SEGUNDO: Recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Rosa . Vivienda conyugal.

Respecto a la atribución de la que fue vivienda familiar se argumenta en la sentencia apelada que el interés más necesitado de protección es la unidad familiar que convive en el citado domicilio con la progenitora, ya que ambos hijos -mayores de edad- manifiestan de forma clara su intención de acudir y permanecer en el domicilio familiar y de continuar sus estudios. Frente a lo anterior aduce el apelante que lo resuelto infringe la conocida doctrina jurisprudencial que expone a lo largo de su recurso.

Esta problemática ha sido minuciosa y expresamente examinada por el Tribunal Supremo, es decir, la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, por tanto debemos atenernos a esta doctrina jurisprudencial, que es la siguiente: - STS de 5 septiembre 2011 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o su motivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección' - STS de 30 marzo 2012 '... las hijas mayores de edad no gozan de la protección que el art. 96 CC concede a los hijos menores. La atribución de la vivienda a la esposa debería haberse fundado en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores'.

- STS de 28 de octubre de 2015 'El art. 96.3 CC permite en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, pero sólo cuando su interés fuera el más necesitado de protección'.

- STS de 19 de enero de 2017 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 .º del art. 96 CC (LA LEY 1/1889), que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Por tanto, para configurar un límite temporal al uso de la vivienda debe llevarse a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias tanto personales como económicas a tener en cuenta, no siendo posible mantener indefinidamente en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges'.

- STS de 14 de marzo de 2017 'la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, «deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

- STS 27 septiembre 2017 'Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes'.

De la referida doctrina del Tribunal Supremo debe concluirse que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2º CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. La atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciban los hijos mayores; y por tanto, única y exclusivamente, a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96, según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas, las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

En dicha tesitura, es decir excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales, mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar únicamente podía mantenerse a favor de la Sra. Rosa por el tiempo que prudencialmente se considerara procedente, en el supuesto que atendidas las circunstancias, lo hiciesen aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Pues bien, en el caso de autos consta acreditado que la profesión y los ingresos de ambos litigantes son semejantes, de hecho ambos son funcionarios de la Agencia Tributaria del Grupo A2, apareciendo que a tenor de la certificación del IRPF el Sr. Severiano percibió en el año 2016 unos ingresos en concepto de rendimiento neto reducido de 45.242,83 euros, no costa la certificación de esa anualidad de la esposa, pero en la del 2017, por el mismo concepto, tuvo un rendimiento neto reducido de 38.891,72 euros y, en cuanto al detalle de las retribuciones mensuales, si atendemos a noviembre de 2018 el Sr. Severiano ingresó 2.856,10 euros y la Sra. Rosa 2.733,68 euros. Se acreditó, también, que el Sr. Severiano satisface en concepto de alquiler la suma de 400 euros mensuales.

Con tales datos, consideramos que no existe circunstancia alguna que aconseje mantener la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la Sra. Rosa , pues es lo cierto que no consta acreditado la existencia de una especial necesidad que precise de una protección singular o cualificada; es decir, que su situación se corresponda con la exigencia de una especial protección, dado que la patología cardiaca que padece tampoco la hace más necesitada de protección.

En consecuencia, se estima el recurso.



TERCERO: Impugnación de la sentencia que formula la representación de la Sra. Rosa .

En el Convenio Regulador de fecha 8 de mayo 2014, aprobado en sentencia de divorcio de fecha 1 de septiembre de 2014, se fijó en concepto de pensión alimenticia la suma de 950 euros al mes, es decir 316,67 euros para cada uno de los tres hijos, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC.

Como ya hemos adelantado, la sentencia de instancia reduce la anterior cantidad a la suma de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos mayores de edad y dependientes económicamente, es decir para Carlos y Crescencia . Ante este pronunciamiento considera la impugnante que la sentencia de instancia infringe el art. 91 CC en relación con el art. 775.1 LEC, por cuanto procede a la reducción de la pensión sin motivar la existencia de una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de la adopción de la misma.

Respecto a los convenios la jurisprudencia viene poniendo de relieve un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para autorregular los efectos del divorcio, otorgándole la fuerza obligacional propia de los contratos que es, por tanto, ley para las partes contratantes de obligado cumplimiento ( STS 22 de abril 1997), hasta el punto que lo acordado en base a esa predominante voluntad concorde de los cónyuges alcanza carácter de irrevocabilidad, salvo que se aprueba judicialmente una modificación, cuando legalmente proceda ( STS 23 diciembre 1998). En consecuencia, solo mediante una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de pactarse el convenio regulador puede accederse a la modificación de las medidas pactadas, circunstancias que han de tener su sustento en una causa imprevista, involuntaria e irremediable; por lo que, a salvo de la concurrencia de tales circunstancias, el cumplimiento de lo convenido queda blindado en sus efectos a posibles modificaciones futuras.

En el caso de autos no se justifica en la sentencia de instancia la reducción acordada, de hecho ni siquiera se lleva a cabo la necesaria comparativa entre la situación existente a la fecha de la aprobación del convenio y la actual, obviando, por tanto, que el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa de las medidas sancionadas en un anterior procedimiento matrimonial exige una cumplida acreditación, por quien insta al nuevo procedimiento, de que las circunstancias actualmente concurrentes son sustancialmente distintas de aquellas otras que condicionaron la regulación de la medida cuyo cambio se postula.

Pues bien, pasando a analizar las circunstancias en las que el demandante apoyó su pretensión reductora de la pensión, hemos de decir que no es de recibo pretender que los gastos de Carlos y Crescencia han disminuido en base al contenido del email enviado por la Sra. Rosa al Sr. Severiano el 20 de abril 2014, por cuanto se trata de gastos por luz, agua, teléfono asistenta, comida, trasporte, etc. que hoy día en su mayor parte subsisten todavía en relación a los dos nombrados hijos; pero hay más, la experiencia nos dice que las necesidades de unos hijos que en la actualidad tienen 23 y 20 años y que se encuentran cursando estudios universitarios (uno fuera de la localidad y la otra en la localidad), son mayores que las de unos menores de 17 y 14 años, que era la edad que tenían los hijos a la firma del convenio, pues, aunque es cierto que entre los gastos extraordinarios se han comprendidos las tasas universitarias no becadas, gastos de alquiler o residencia por estudios fuera de la provincia de Pontevedra no becados y desplazamientos, también fuera de Pontevedra, el hecho de cursar estudios universitarios y la edad en que se encuentran los hijos incrementa ostensiblemente sus gastos.

En consecuencia, se mantiene a favor de Carlos y Crescencia la pensión alimenticia (1/3 para cada uno de ellos sobre los 950 euros, con las actualizaciones correspondientes) fijada en el convenio regulador aprobado en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014.

Por último, en lo que se refiere a los gastos de desplazamiento de Crescencia desde su lugar de residencia al CUVI (gasolina, peaje, seguro, r.c., ITV, etc.) no procede su consideración de gasto extraordinario, en tanto que los mismos consideramos que están debidamente cubiertos con la pensión alimenticia que se mantiene a su favor.



CUARTO: La estimación del recurso de apelación, así como la estimación parcial de la impugnación de la sentencia implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales ocasionadas en esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Eva Martínez Paz, en nombre y representación de Don Severiano , así como en parte la impugnación de la sentencia deducida por la procuradora Doña Silvia Domínguez Domínguez, en nombre y representación de Doña Rosa , frente a la sentencia dictada en fecha 2 de abril 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 287/2019, la cual se revoca en los siguientes extremos: 1. Se deja sin efecto el pronunciamiento que otorga el uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal y del ajuar de la misma a la progenitora junto con su hijos Carlos y Crescencia hasta la independencia económica de éstos y, en su lugar, ACORDAMOS declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda que fue familiar a los hijos y, por ende a la esposa, sito en la CALLE000 , NUM000 ( URBANIZACION000 - DIRECCION001 ), contenido en la estipulación segunda del convenio regulador de divorcio.

2. Se mantiene la cuantía de la pensión de alimentos reconocida a favor de los hijos Carlos y Crescencia en el convenio regulador de fecha 8 de mayo 2014, aprobado en sentencia de divorcio de 1 de septiembre del mismo año.

3. No se hace expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casaciones o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.