Sentencia CIVIL Nº 352/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 92/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000352/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 27 de mayo del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Concursal - Sección 6ª (Calificación) 0000495/2017 - 01, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 3 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092/2020,
en los que aparece como parte apelante, D. Fructuoso , representado por el Procurador de los tribunales, D.
JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER; y asistido por el Letrado D. JUAN JOSÉ ANTONIO NÚÑEZ MAESTRO; y como
parte apelada, Aurelia , representada por el Procurador de los tribunales D. JAIME LOPEZ URDANIZ, y asistido
por el Letrado D. GABRIEL DIEGO CRESPO URDÁNIZ, y también como apeladas: DGA, FOGASA y AGENCIA
TRIBUTARIA representados por LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ZARAGOZA , LETRADO FOGASA
DE ZARAGOZA y LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA ZARAGOZA, respectivamente, siendo el Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9-10-2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando la pretensión articulada por el Administrador Concursal yMinisterio Fiscal, a quien se adhiere la representación de la acreedora sra Aurelia , debo declarar el concurso de Don Fructuoso como culpable.-Las costas del incidente se imponen al concursado.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Fructuoso ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19-5-2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y I.- CONTEXTO.-
PRIMERO.- En el concurso de acreedores de persona física no empresario se abrió la sección de calificación en la que tanto la A.C. (administración Concursal) como el Ministerio Fiscal solicitan la declaración de culpable.

A lo que se adhirió una acreedora.

Las causas invocadas son tres: retraso en pedir la declaración del concurso ( art. 165-1-1º LC); incumplimiento del deber de colaboración con el juez y la administración concursal ( art. 165-1-2º LC) y haber realizado una acción (más bien omisión) que dificultó o impidió la eficacia de un embargo ( art.164-2-4º LC).



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia califica como culpable el concurso en base a las tres causas alegadas por A.C. y M.F.

Recurre el concursado, alegando respecto a cada una de las causas, de forma sintética lo siguiente: a) Respecto al impedimento del embargo por no estar inscrito en el Registro de la Propiedad el bien que había recibido en herencia, la ausencia de obligación legal de dicha inscripción.

b) En cuanto a la colaboración con el A.C. niega que no existiera y, además, que nada concreta aquél en su fundamentación.

c) Por fin, el retraso en solicitar el concurso, únicamente fue debido a la comprobación del resultado de diversas causas judiciales en las que estaba inmerso.



TERCERO.- El régimen para determinar la culpabilidad del concursado en nuestra legislación actual consta de tres niveles. La generación o agravamiento de la insolvencia mediante dolo o culpa grave, lo que exige la prueba de ambos conceptos y su nexo causal ( art. 164-1). La presunción iuris et de iure de culpabilidad cuando se prueban determinadas circunstancias ( art. 164-2). Y las presunciones iuris tantum del art. 165 L.C. Precepto que se considera como un complemento del 164-1. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Al ser presunción iuris tantum permite prueba en contrario, tanto del dolo o culpa grave como de su incidencia causal en la insolvencia.

II.-DIFICULTAD EMBARGO DE BIENES.-

CUARTO.- Analizaremos en primer lugar la causa relativa ala dificultad del embargo de bienes del concursado por no inscribirlos en el Registro de la Propiedad.

Esta figura está recogida junto a la del alzamiento de bienes, la cual -a diferencia de la salida fraudulenta de bienes (art. 164-2-5º)- no exige fraudulencia, pero sí clandestinidad. Estableciéndose un criterio de la antijuridicidad del hecho, incluso superior al concepto penal, pues basta la culpa grave para calificar el concurso como culpable. Una conducta tendente a extraer bienes del acceso de los acreedores. En este contexto se añade el segundo apartado que ahora analizamos (retrasos, dificultad o impedimento de la eficacia del embargo): SAP Zaragoza, secc. 5ª, 165/2019, de 22 de febrero.

En esta línea se expresa también la S.A.P. Murcia, secc. 4ª, 573/2018 de 20 de septiembre: 'El alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art. 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o en parte de su activo de modo que el/los acreedor/ es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas.' Es decir, actuaciones que tienden a impedir o dificultar el cobro de los créditos, bien mediante ocultación directa, bien a través de negocios simulados o ficticios.



QUINTO.- Por tal razón, la no inscripción en el Registro de la Propiedad de un bien inmueble adquirido a título hereditario y en comunidad con terceros, presenta dudas jurídicas para su incardinación en el contexto del citado art. 164-2-4º LC. Pues, ciertamente, en Derecho español, la inscripción registral inmobiliaria es voluntaria, no obligatoria, con escasas excepciones que dotan a la inscripción de carácter constitutivo, como la hipoteca. En todo caso, el art. 658 LEC resuelve esta cuestión. Amén de las autorizaciones que, en su caso, se hubiesen podido solicitar durante el concurso ( ART. 188 L.C.).

De la documentación del concurso se desprende que el volumen principal, sustancial, de los créditos frente al concursado pertenece a su ex-esposa (acreedora personada en el concurso). Aparte de ella existe un certificado de deuda con la AEAT de fecha 30-3-2017 por un total de7.036,14 euros.

El padre del concursado falleció en 2006 y en 2009 aceptó la herencia, junto con su madre y -al parecer- los hijos de un hermano (sobrinos suyos, por tanto). Correspondiéndole un 25% de la nuda propiedad de un piso en C/ DIRECCION000 . Así se expuso en la solicitud del concurso en el que se refleja la referencia catastral del mismo. Su madre ostentaba la propiedad plena de la mitad indivisa y sus sobrinos , cada uno, 1/8 parte de la nuda propiedad.

Desde 2009 ningún condómino instó la inscripción del bien en el Registro de la Propiedad.

En 2010 (13-5) se dictó sentencia de divorcio del concursado y su esposa.

A partir de dicho divorcio empezó la deuda principal, casi única, del concursado. Es decir, la relativa al pago de las correspondientes peticiones (en principio de alimentos y compensatoria y, posteriormente -parece ser- únicamente compensatoria de la ex-esposa).

Así, el juzgado de familia (nº 16) en procedimiento de ejecución 193/2012 se siguió contra el concursado actual por 49.174,75 euros (más 14.752,42 euros por intereses y costas). El juzgado de lo penal nº 2 siguió una ejecutoria en 2015 (28/2015) por 11.216,43 euros, como consecuencia de condena por abandono de familia (impago de pensiones).

Pues bien, estando Dª Aurelia aún casada con D. Fructuoso aceptó éste la herencia de su padre, recibiendo una cantidad líquida de 63.367,04 euros y el 25% de la nuda propiedad de un piso. No consta que se le ocultara a su entonces esposa (tampoco que se lo expusiera).

Pero aunque así hubiese sido, resulta poco creíble que después de ejecuciones económicas civiles y penales, tal propiedad hubiera quedado ignota. Pues, pese a no estar inscrita en el Registro, sí constaba catastrada.

Seguramente aún a nombre de los padres del Sr. Fructuoso .

Ahora bien, el fallecimiento del causante fue en 2006. Y en 2004 los padres del concursado hicieron formalmente un préstamo a su nuera, la Sra. Aurelia , para la compra de una vivienda en la localidad de La Muela. Préstamo que según el laudo arbitral seguido entre ambos excónyuges , fue simulado, pues constituía una donación al hijo, pero utilizando de testaferro a la esposa. Quien lo representó externamente, incluso en la compra de la vivienda.

Es decir, no parece fácil colegir que aquélla desconociera las realidades ( al menos algunas) económicas y negociales de su esposo. Y las relaciones de éste con sus padres, pues había la suficiente confianza para participar en aquella simulación negocial de préstamo por donación y adquisición de inmueble.



SEXTO.-Este contexto ha de ponerse en relación con la figura analizada. Es decir una maniobra (por acción u omisión) que retrasando, impidiendo o dificultando la eficiencia de un embargo haya supuesto el aumento o creación de la insolvencia. Maniobra calificada por el comportamiento ' clandestino'.

Considera este tribunal que la no inscripción en el Regstro de la Propiedad de una aceptación de herencia en la que se recibe -junto con otros herederos- un25% de la nuda propiedad de un inmueble, en el año 2009, sin que en aquella fecha constara ejecución alguna en contra de D. Fructuoso , no puede considerarse como comportamiento clandestino dirigido a perjudicar la eficacia de embargo alguno. No había ejecución iniciada ni de previsible iniciación.

La más próxima comenzó en 2012 (3 años después).

No se da el requisito legal que habilita la presunción iuris et de iure de culpabilidad.

Por lo que procede estimar en este punto el recurso de apelación.

III.-RETRASOEN LA SOLICITUD DEL CONCURSO.- SEPTIMO.-La presunción iuris tantun de que el retraso ha creado o auentado la insolvencia y que ha sido por un comportamiento doloso o gravemente culposo, obliga al concursado a probar que no hubo retraso y que, existiendo, ni creó ni aumentó la insolvencia y -en todo caso- que no lo fue por dolo ni culpa grave ( Ss.A.P. Barcelona, secc. 15, 598/2018, de 21 de septiembre, Valencia, secc 9ª, 1146/2018, de 26 de noviembre y Zaragoza, secc. 5ª 165/2019, De 22 de febrero).

OCTAVO.- A este respecto no existe duda de que el concursado solicitó en 2017 el concurso, cuando sus deudas inatendidas datan del año 2012 (como poco). Además de los créditos de alimentos, el propio concursado relata el cierre o baja de un número de sociedades en 2013 (aparte las cerradas anteriormente).

Además de las ejecuciones civiles y penales recogidas en el propio escrito de solicitud de concurso, añadir el Decreto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza (f. 364 del Tomo 2) de fecha 8-4-2016 que declara insolvente a D. Fructuoso en el Procedimiento Abreviado 3972/2015 (D. Previas) en causa de impago de pensiones.

Baste, pues, con remitirnos a las fechas para confirmar la sentencia respecto a una realidad difícil de desconocer.

IV.-COLABORACION.- NOVENO.- El deber de colaboración al que se refiere e lart. 165-1-2º LC al que concede importancia grave la citada ley, constituye un deber de lealtad del concursado con el juez del concurso y con la A.C.; en definitiva, con aquellos a los que debe y con los que pretende saldar de una forma u otra sus deudas.

Por eso el deudor ha de presentar desde el inicio del concurso la documentación pertinente para el fin de este procedimiento universal. Así, arts 6, 21-1-3º, 42 y 117-2 de la ley concursal (documentación y asistencia a la junta).

De esta manera, cuando se acredite la ausencia de colaboración o información se presume el dolo o culpa grave del concursado, así como su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

La S.T.S. 656/2017, de 1 de diciembre expone con claridad la doctrina al respecto.

'4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque o pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165-2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165-2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de a solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.' DECIMO.- En el caso que nos ocupa hay que distinguir distintas peticiones. Una, quizás en la que se hace mayor incidencia, la relativa a la documentación para inscribir la finca adquirida de la herencia del padre del concursado, que posea o no copia de la escritura no constituye una ausencia de colaboración relevante. El propio conncursado la identifica como un activo suyo e la solicitud del concurso. Que haya que pedirla al Notario autorizante o que encuentre una copia en su domicilio o entre sus papeles no significa incumplimiento del deber de colaboración.

En cuanto a las sentencias relativas a la situación económica del concursado, el AC el 27-11-2017 (f. 292 de los autos) ya expresa sus quejas respecto a la no entrega de las mismas, necesarias para evaluar la situación económica de aquél. Lo que originó providencia de 8-1-2018, requiriéndole al efeccto. Además, respecto a la situación de la sociedad 'Ainoha Gestión e Inversión, S.L.'.

En escrito de 1-2-2018 (f. 299) el concursado se niega a aportar datos de dicha sociedad porque no es administrador social. Lo es su madre tras Junta de socios (él y su madre) en la que ésta pasa a ser administradora. Junta fechada el 21-8-2017, pero protocolizada notarialmente el 3 de enero de 2018. Después, por tanto, del escrito requiriéndole. El 25-5-2017, presentación de la solicitud de concurso voluntario sí que era administrador social. Pero, sigue sin aportar sentencias.

Nuevo requerimiento a tal efecto en proveído de 20-3-2018 (f. 341). Y nueva queja del A.C. el 23-3-2018, que vuelve a pedir memoria mensual informando de sus ingresos y aplicación de los mismos y copia del extracto bancario de 'Ainhoa S.L.' (ahora llamada 'Masiva Norte S.L.'): folio 343 de los autos. Reitera sentencias, liquidaciones tributarias, contratos desde declaración del concurso.

El 2-4-2018 (f. 348) presenta sentencias el concursado.

Y el 17-4-2018 es la acreedora la que aporta documentación relativa a la actividad de 'Ainhoa S.L.' que ella poseía como consecuencia de procedimientos de familia.

UNDECIMO.- Entiende este tribunal que se dan los presupuestos de ausencia del deber de colaboración. Por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

DUODECIMO.- La confirmación de la sentencia y el comportamiento del concursado suponen la condena en costas del recurso ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Fructuoso . Confirmando la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC. Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A.

segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.