Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 352/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 32/2020 de 08 de Octubre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Civil
Fecha: 08 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DE VICENTE BOBADILLA, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 352/2021
Núm. Cendoj: 28079370282021101047
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12234
Núm. Roj: SAP M 12234:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
Materia: Defensa de la competencia. Art. 101 TFUE. Nulidad sobrevenida. Liquidación de la relación compleja.
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 415/2016
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Procurador: D. David García Riquelme
Letrado: Dña. Blanca Manzanares Martín
Procurador: D. Joaquín Fanjul de Antonio
Letrado: Dña. Mercedes Villarrubia García
En Madrid, a 8 de octubre de 2021.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzáez y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 32/2020 los autos del procedimiento ordinario nº 415/2016 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual fue promovido por COMBUSTIBLES BARCIA, SL y ESTACIONES DE SERVICIO COMBUSTIBLES BARCIA S.L., contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de defensa de la competencia.
Han sido partes en el recurso como apelante, COMBUSTIBLES BARCIA, SL y ESTACIONES DE SERVICIO COMBUSTIBLES BARCIA S.L. y como apelada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Antecedentes
1.-
2.-
4.-
5.-
6.-
7.-
'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don David García Riquelme, actuando en nombre y representación Combustibles Barcia S.L. y Estación de Servicios Combustibles Barcia S.L.
Se imponen las costas de éste procedimiento a las demandantes.'.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 8 de octubre de 2021.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.
Fundamentos
1.- La sentencia de la anterior instancia refiere los siguientes hechos que se consideran probados
a) Por contrato privado de 28 de Noviembre de 1995 COMBUSTIBLES BARCIA S.L. y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante REPSOL) suscribieron un contrato privado por el que Combustibles Barcia constituiría un derecho de superficie sobre la finca registral 13.992 del Registro de la Propiedad Noya y Repsol adquiriría el mismo, siendo la duración de dicho derecho de 25 años.
b) REPSOL suscribió un negocio jurídico con COMBUSTIBLES BARCIA S.L. el 6 de Agosto de 1996 que incluía la cesión de la explotación de la estación de servicio y un arrendamiento de industria con exclusiva de suministro por 25 años.
c) El 20 de Diciembre de 2001 REPSOL solicitó de la Comisión Europea una declaración negativa o en su defecto una exención individual con arreglo al artículo 81.3 del Tratado de la Comisión Europea respecto de los acuerdos y/o contratos mediante los cuales lleva a cabo su actividad de distribución de carburantes para vehículos automóviles a través de estaciones de servicio en España
d) El 30 de Enero de 2004 Estaciones de Servicio Combustibles Barcia S.L. (en adelante BARCIA) se subrogó en los derechos y obligaciones de Combustibles Barcia S.L.
e) Por Decisión de la Comisión de Europea de 12 de Abril de 2006 relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado de la Comisión Europea, se aceptaron los compromisos de REPSOL por los que asumía la obligación de reconocer a los nudos propietarios/explotadores de las estaciones de servicio en las que ostentaba un derecho real de superficie/usufructo, la facultad de rescatar el referido derecho real de superficie en cualquier momento desde doce años antes de la terminación convenida o desde el 1 de Enero de 2010, mediante el pago de una contraprestación.
f) Por escritura pública de rescate de 10 de Junio de 2010, REPSOL transmitió a los demandantes el derecho de superficie existente, quedando extinguido el contrato de arrendamiento.
2.- La pretensión de BARCIA consistió en que se declarase la nulidad del negocio jurídico que vinculaba a las partes a fecha de 1 de Enero de 2002 en aplicación del apartado 2 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), al vulnerarse el apartado primero del referido precepto, así como por no cumplirse las exigencias de su apartado tercero, ni del Reglamento número 2790/99. Se solicitó asimismo que la nulidad se extendiera a la escritura pública de rescate mediante adquisición por precio del derecho de superficie.
3.- En consecuencia, se solicitó que se liquidara la relación contractual en los términos reconocidos en la sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 y 8 de Mayo de 2013, interesando una condena de 1.836.601 € si se tiene en cuenta el criterio de amortización financiera; o bien de 1.289.458 € si se considera que el criterio de amortización más ajustado es el de duración del contrato.
4.- Estas pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes fundamentos normativos:
a) La infracción del artículo 101.1 TFUE se produce porque el contrato litigioso tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia y afecta de manera significativa a la competencia.
b) A fecha de 1 de Enero de 2002 la duración del pacto de no competencia contenido en el contrato de 6 de Agosto de 1996 no estaba amparada por el Reglamento (CE) número 2790/1999. Ello es debido a la cuota de mercado de Repsol superior al 30%; a su vinculación con el terreno como titular de un derecho de superficie y no como propietario pleno, que no justifica una duración de la exclusiva de 25 años; y debido a que las demandantes estaban indiscutiblemente vinculadas a los propietarios de los terrenos y de las instalaciones.
c) No resulta de aplicación la exención del artículo 101.3 TFUE por no concurrir los requisitos contenidos en dicho precepto.
5.- La sentencia de la anterior instancia declaró lo siguiente:
a) Los demandantes han utilizado de forma instrumental el derecho de la competencia, conculcando las exigencias de la buena fe, con vulneración del artículo 7 del Código Civil. Ello es así porque se ejercita una acción con el objetivo de obtener la nulidad de un negocio jurídico que venía desplegando sus efectos durante 14 años con la plena conformidad de las partes y todo ello además con el objetivo de obtener una cuantiosa indemnización.
b) La relación contractual objeto de la Litis estaba inicialmente amparada por lo dispuesto en el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83. Aunque posteriormente quedó fuera del ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 2790/99, la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa.
c) En consecuencia, cabe apreciar inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 101 TFUE, a la luz los compromisos ofrecidos tal y como resultan de la Decisión indicada.
6.- Por lo expuesto, la sentencia resultó desestimatoria, por lo que la parte actora ha interpuesto recurso de apelación, que seguidamente analizaremos.
1.- El Juzgador 'a quo' desconoce la doctrina (desestimatoria) relativa a la aplicación del art. 7.1CC y al retraso desleal del ejercicio de los derechos en asuntos análogos. Se cita al respecto la sentencia dictada por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de septiembre de 2018, así como las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS) núm. 135/2018 de 8 de marzo de 2018 y 272/2018 de 10 de mayo de 2018. Todas ellas se sustentan en que la nulidad ex art. 101.2 TFUE tiene carácter absoluto, no produce efectos entre los contratos ni es oponible a terceros (según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJCE- de 25-11-1971 dictada en el caso Béguelin).
2.- Se infringen los arts. 217 y 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC); Los artículos 81.1 y 2 y del artículo 249 del tratado CE (actual artículo 101.1 y 2 y artículo 288 del TFUE), en relación con los artículos 6.3 y 1089 del Código Civil; y con los artículos 2, 3, 7, 9, 10 y 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003, del consejo, de 16 de diciembre de 2002.
3.- La sentencia recurrida se sustenta en una jurisprudencia superada, como es la contenida en las SSTS de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09), 11 de mayo de 2011 (rec. 1453/07) y 9 de mayo de 2011 (rec. 1350/07). En consecuencia, se desconoce la actual doctrina jurisprudencial recogida en la STS de Pleno nº núm. 67/2018 dictada en el ASUNTO GASORBA VS REPSOL y todas las que le siguen (Sentencia de 08.03.2018, Recurso nº. 923/2014, Sentencia de 10.05.2018, Recurso nº. 3128/2014, Sentencia de 17.07.2018, Recurso nº. 2673/2014, Sentencias de 20.09.2018, Recursos nº.610/2015 y nº. 501/2015, Sentencia de 29.11.2018, Recurso nº 1020/2015 y Sentencia de 20.12.2018, Recurso nº 1184/2016).
4.- Se infringe el artículo 1089 del Código Civil en la medida en que la Decisión de la Comisión obligaba a REPSOL a ofrecer al distribuidor la posibilidad de rescate, lo cual carece per se de efectos frente al distribuidor mientras esa oferta no sea aceptada por el interesado; Se infringe asimismo el artículo 288 TFUE en la medida en que una Decisión de la Comisión sólo obliga a los destinatarios, que en este caso es única y exclusivamente REPSOL.
5.- Se infringe igualmente el artículo 16 del Reglamento 1/2003 por considerar incompatible la nulidad de la relación compleja con la Decisión sobre los compromisos de REPSOL, cuando lo cierto es que la propia Comisión, en respuesta a la solicitud del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona, de 23 de marzo de 2009, en el marco del asunto Bright Service/ Repsol, afirmó que la Decisión de la Comisión no concluye en absoluto si ha habido o no infracción o si ésta todavía existe.
6.- la Comisión Europea no llevó a cabo un análisis de conjunto del cumplimiento de los condicionantes del artículo 101.3 TFUE, menos aún puede defenderse un análisis individualizado, que es lo exigible en el presente procedimiento.
7.- El Juez de la anterior instancia ha concluido que la demandante ha incurrido en un uso instrumental y extemporáneo de acciones, en manifiesta infracción del art. 7 CC. Las relaciones contractuales objeto del procedimiento se extinguieron en el año 2010 (hace ya más de 9 años), con motivo del ejercicio de la facultad de rescate por la parte actora, sin que la parte actora antes, durante o después del ejercicio de esa facultad, manifestara objeción alguna a este respecto.
8.- Es más, BARCIA volvió a firmar un nuevo contrato con REPSOL por plazo de cinco años y posteriormente, remitió una carta a REPSOL sugiriéndole la posibilidad de volver a renovar la relación contractual, aunque tal intento finalmente no se llevó a efecto.
9.- Por otro lado, BARCIA, S.L. se subrogó en 2004 y, por tanto, cuando los debates sobre la aplicación del TFUE a los contratos de explotación de Estaciones de Servicio ya habían sido objeto de diferentes pronunciamientos judiciales y doctrinales.
10.- De conformidad con lo declarado en la STJUE de 07-12-2000, Asunto Neste (C-214/99), una vez que la parte actora -ahora apelante-, contó con la facultad de rescate dentro de los compromisos aprobados por la Decisión CE 12-04-2006 y, por tanto, de extinguir anticipadamente su relación con REPSOL, cesó la eventual infracción que se pudiera derivar para la relación contractual, por lo que ya no cabe alegar y apreciar esa supuesta infracción del art. 101 TFUE. En el mismo sentido, cabe citar las SSTJUE de 11-07-2007, asunto T-170/06, Alrosa Company Ltd. contra Comisión de las Comunidades Europeas.
11.- Existe suficiente acreditación de las inversiones realizadas por REPSOL, lo que justificaba la aplicación de la exención por categorías contenida en el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 CEE. Aunque el panorama cambió con el Reglamento 2790/99/CE, la cuestión quedó resuelta mediante la Decisión de la Comisión Europea, de 12.04.2006, recaída en el asunto COMP/B-1/38.348- Repsol C.P.P., adoptada conforme al art. 9 Reglamento 1/2003 CE, por la que se aceptaron y declararon obligatorios los compromisos de Repsol recogidos en su Anexo.
12.- A través de la cuestión prejudicial que se resolvió por la STJUE 23-11-2017, el Tribunal Supremo preguntó a TJUE sobre el valor vinculante que cabía otorgar a la Decisión CE 12-04-2006. El TJUE dejó abierta la posibilidad de que se pudiera declarar la ineficacia sobrevenida de la relación por pérdida de amparo en el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 CEE. Sin embargo, esa ineficacia sobrevenida debía analizarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto, ya que cabía la posibilidad que las relaciones contractuales controvertidas estuvieran amparadas por el art. 101.3 TFUE.
13.- El amparo en el artículo 101.3 TFUE concurre en el caso de autos teniendo en cuenta que el recurrente se subrogó en el contrato en el año 2004 y que optó por liquidar el mismo mediante la facultad de rescate. Además concurren los cuatro requisitos exigidos en el precepto indicado: (i) Las relaciones contractuales han contribuido a mejorar la distribución de productos. La inversión de REPSOL contribuyó a que la E.S. permaneciera en el mercado en condiciones de competitividad y permitiera al distribuidor beneficiarse del nivel competitivo de la ES; (ii).- La participación en el beneficio resultante ha sido equitativa para ambas partes; (iii).- Las restricciones han sido indispensables para alcanzar los objetivos. (IV) El acuerdo no ofrecía a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia, sino que estimuló la competencia a través de los descuentos.
14.- En relación a la cantidad interesada por el demandante, resulta improcedente a la luz del informe Pericial de Compass Lexecon aportado por dicha parte, y a las aclaraciones que a este respecto efectuó uno de sus autores en el acto del juicio, cuando indicó que ninguna liquidación procedería.
15.- Es conocido que la jurisprudencia ha experimentado un importante cambio en la materia aquí discutida a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, que fue resuelta en la STJUE de 23 de noviembre de 2017. Además de las sentencias del Alto Tribunal mencionadas por el recurrente, cabe citar la núm. 270/2019 de 17 de mayo dictada posteriormente. Todas estas sentencias tratan contratos análogos al que nos ocupa, respecto a los que se declaró la ineficacia sobrevenida íntegra de la relación compleja existente entre las partes a partir de 1 de enero de 2002, al carecer de la cobertura que hasta entonces ofrecía el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 CEE; y ello a pesar de la Decisión de Compromisos de 12 de abril de 2006, reiteradamente citada por las partes.
16.- La jurisprudencia actual reitera que la Decisión de compromisos convierte estos en obligatorios, pero no certifica la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia.
17.- El hecho de que ESTACIONES DE SERVICIOS COMBUSTIBLE BARCIA S.L. se hubiera subrogado en el contrato en el año 2004 es irrelevante a los efectos que aquí interesan, pues la subrogación supone que el cesionario asume la misma posición jurídica que ocupaba el cedente ( artículo 1212 del Código Civil) y en modo alguno supone convalidar un contrato que era ineficaz desde el 1 de enero de 2002.
18.- La circunstancia de que la parte actora haya optado por el rescate en el año 2010 tampoco cambia el estado de la cuestión, pues ello se hizo bajo la consideración de un contrato válido y eficaz en ese momento. En consecuencia, la ineficacia sobrevenida con efectos de 1 de enero de 2002 deberá hacerse extensiva a la escritura de rescate a que ya hemos hecho referencia.
19.- Ciertamente, la falta de cobertura del Reglamento de exención por categorías 2790/99/CE no impediría teóricamente la aplicación al caso del artículo 101.3 del TFUE, lo que evitaría la declaración de nulidad de la conducta controvertida si concurrieran todos los requisitos establecidos en dicha Norma.
20.- En la contestación a la demanda se afirmaba genéricamente el cumplimiento de los cuatro presupuestos que se contienen en el artículo 101.3 TFUE y se mencionaba el hecho mismo de que REPSOL asumió los compromisos a que se refiere la Decisión de 12 de abril de 2006, posibilitando el rescate a la parte contraria, como de hecho así sucedió. Sin embargo, ya hemos visto que estos compromisos no son suficientes para evitar la nulidad conforme al artículo 101.1 TFUE. También se hablaba en la contestación de la demanda presentada por REPSOL de la cuantiosa inversión realizada, pero se trata de un dato que sigue siendo insuficiente para justificar la concurrencia de las cuatro condiciones a que se refiere el artículo 101.3 TFUE.
21.- En el escrito de oposición a la apelación y con gran parte de argumentos novedosos, REPSOL pretende justificar la concurrencia de las cuatro condiciones previstas en el artículo 101.3 TFUE con alegatos que no han sido acreditados. Al respecto, cabe recordar que la carga de la prueba corresponde a la demandada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.
22.- A más de lo expuesto, la aplicación al caso del artículo 101.3 TFUE hubiera exigido un esfuerzo adicional, que en este caso no se ha realizado, para justificar que el contrato litigioso cumple con los requisitos del mencionado precepto a pesar de los argumentos contenidos en la Decisión de 12 de abril de 2006 y que se han puesto de manifiesto en la STS 270/2019 de 17 de mayo, con cita de otras anteriores:
23.- Los alegatos de mala fe en ejercicio del derecho articulados por REPSOL no pueden prosperar, teniendo en cuenta que la nulidad se sustenta en normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. La jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C 295/04 a C 298/04, citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que '(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE, apartado 2, tiene carácter absoluto (...)' y que ' (...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros' (véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29). Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)'.
24.- En el mismo sentido, la STS núm. 43/2015 de 18 de febrero señaló lo siguiente:
25.- En relación a las consecuencias de la nulidad, la apelante postuló en su demanda la liquidación de la relación contractual compleja. Convenimos con dicha parte que debe procederse a la liquidación íntegra de la relación, dada la íntima interdependencia entre los contratos que conforman todo el conglomerado convencional.
26.- A los efectos indicados, la demanda se limitó a remitirse al informe pericial elaborado por AUREN AUDITORES MAD S.L. (en adelante informe AUREN) y a interesar la cantidad de 1.836.601 €, si se aplica el criterio de amortización financiera o bien 1.289.458 €, si el criterio que se considera adecuado es el de amortización en función de la duración del contrato.
27.- En la contestación a la demanda, REPSOL planteó una seria de objeciones al informe AUREN con los argumentos que seguidamente resumimos y que están refrendados en el informe COMPASS LEXECON, también obrante en autos:
a) Auren 'interpreta' que la liquidación se define como 'Diferencia de precios - inversión pendiente de amortizar + Rescate ya pagado'. Es decir, no tiene en cuenta que la actora se queda con la totalidad de las instalaciones, por lo que se debería pagar a REPSOL su valor actualizado.
b) En relación a la inversión pendiente de amortizar, el informe de AUREN adolece de las siguientes imprecisiones:
- La aplicación del concepto 'amortización contable' no es correcto a los efectos que nos ocupan, pues esta operativa se utiliza con designio de distribuir la pérdida de valor de un activo durante varios ejercicios, conforme a un criterio que puede ser arbitrario.
- El criterio de amortización financiera y la amortización lineal tampoco se utiliza correctamente por AUREN pues no tiene en cuenta la retribución por el riesgo que asume REPSOL.
- AUREN únicamente computa la inversión realizada en la construcción de la gasolinera, pero no incluye otros gastos, como por ejemplo la propia constitución del derecho de superficie.
c) El cálculo de la diferencia de precios tampoco es correcto debido a que:
- Se utilizan datos de precios de EE.SS. a nivel nacional y no en referencia los de la zona, tal y como indicó la STS de 12 de enero de 2015 que sirve de referencia al informe de AUREN.
- En el informe se mezclan dos tipos de EE.SS. completamente distintas en su gestión, como son las denominadas EE.SS. blancas, en que no existe ningún tipo de vínculo contractual de exclusiva; las EE.SS denominadas DODOs, en que la vinculación se limita a un abanderamiento con la operadora, con la se concierta un contrato de exclusiva de suministro a corto plazo; y las EE.SS con una relación CODO, en la que el gasolinero es un mero arrendatario y es la operadora (en este caso REPSOL) la que asume las inversiones de la E.S. y otros riesgos inherentes a la actividad, como ocurría con la relación que nos ocupa. No es posible comparar la retribución de unas gasolineras y otras porque los riesgos que asumen los respectivos empresarios son también diferentes.
- El coste de transporte se calcula por AUREN en función de precios de 2010 y lo extrapola al resto de años, lo cual no es correcto.
- No tiene en cuenta los incentivos que recibe el comisionista ni el resto de retribuciones percibidas.
- No tiene en cuenta que la renta abonada estaba por debajo del precio de mercado.
d) Tampoco se acepta en el informe COMPASS que el precio del rescate pagado por la actora deba restituirse sin más, pues a diferencia del caso de la STS 08-05-2013, no se ha declarado, ni se pretende declarar, que haya habido una infracción del art. 12.2 Reglamento CE 1984/1983
e) El cálculo a realizar no puede ser considerado en función de posibles daños, sino que es necesario estimar el 'escenario contrafactual', es decir, estimar qué ingresos y qué gastos habría tenido la E.S. si en lugar de ser comisionista hubiera sido de venta en firme entre 2002 y 2010.
28.- En vista de lo indicado en la demanda y en la contestación, no podemos aceptar en todos sus términos el informe AUREN aunque sí lo utilizaremos como punto de partida, al que habrán de aplicarse las correcciones que seguidamente expondremos. A estos efectos, seguiremos los criterios que esta Sala fijó por mayoría en la sentencia núm. 61/2021 de 8 de febrero, siguiendo los parámetros generales establecidos por la STS de 12 de enero de 2015, a cuyo tenor:
29.- Para la fijación de las bases de liquidación, debemos partir de los tres elementos a que se refiere el informe AUREN: Diferencia de precios - Inversión pendiente de Amortizar + Rescate ya pagado. El hecho de que las instalaciones hayan revertido en favor del comisionista no precisa incluir otro elemento adicional para computar su valor, porque tal reversión ya era un efecto natural un previsto en el origen de la relación que ha sido declarada válida hasta 1 de enero de 2002. El único cambio que ha supuesto la ineficacia sobrevenida es la anticipación del momento en que la reversión debe considerarse producida. Tal modificación temporal queda suficientemente paliada con la inclusión en la liquidación el factor 'inversión pendiente de amortizar'.
30.- El elemento 'diferencia de precios' hace referencia a la diferencia entre el precio de compra de la estación de servicio controvertida y el precio medio ofrecido y/o abonado por otros operadores en la zona disponibles para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 10 de junio de 2010 (fecha del rescate).
31.- El precio medio de otros operadores de mercado se calculará en forma que expusimos en nuestra sentencia núm. 61/2021 de 8 de febrero, a saber:
'
32.- Tal y como mantiene REPSOL, la repercusión del coste de transporte habrá de calcularse en función de los precios correspondientes a cada año de cálculo y no extrapolado los del año 2010. También deberán computarse en el cálculo de la diferencia de precios los incentivos y beneficios recibidos por el comisionista.
33.- Según dijimos en nuestra sentencia núm. 61/2010 de 8 de febrero, para el cálculo de la diferencia de precios no tiene sentido computar la menor renta pagada por el comisionista respecto al valor de mercado. Hemos de tener en cuenta que esta diferencia de precios se calcula entre el 1 de enero de 2002 y el 10 de junio de 2010. En ese periodo, por hipótesis, las instalaciones ya deberían haber revertido al comisionista, por lo que no tiene sentido que éste tenga que asumir las rentas de mercado a que se refiere REPSOL
34.- En relación al concepto 'inversión pendiente de realizar', esta Sala se ha pronunciado por mayoría a favor de seguir el método de amortización financiera, por lo que seguiremos aplicando ese criterio. Así lo expresamos en nuestra sentencia núm. 61/2021 de 8 de febrero:
35.- Para calcular la inversión pendiente de amortizar deberán computarse todos los gastos en que REPSOL haya incurrido para la instalación, incluida la constitución del derecho de superficie, tal y como dijimos nuestra sentencia núm. 61/2021 de 8 de febrero.
36.- No compartimos con REPSOL que deba reducirse el importe del concepto 'rescate ya pagado'. La operación de rescate se efectuó en el año 2010 sobre la premisa de una relación jurídica válida que en realidad era ineficaz, por lo que tal ineficacia debe hacerse extensiva al rescate. Por tanto, el precio pagado por el rescate debe retrocederse íntegro en favor de la actora mediante su cómputo en la liquidación propuesta.
37.- En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso, en el sentido de declarar la ineficacia sobrevenida de la relación compleja existente entre las partes a partir de 1 de enero de 2002, y por extensión de la escritura de rescate posterior, sin aceptar en su integridad los saldos de liquidación propuestos en la demanda. Por tanto, la liquidación habrá de hacerse en ejecución de sentencia conforme a las bases explicadas en esta resolución, con un máximo de 1.836.601 € (cantidad interesada en la demanda).
1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes en vista de la estimación parcial de la demanda, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394.2LEC. Al respecto debe tenerse en cuenta que ninguna de las cantidades interesadas con carácter alternativo en el suplico de la demanda han sido aceptadas,
Fallo
De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes
Envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.
Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.
La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.