Sentencia CIVIL Nº 352/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 887/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000887/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000589/2018

SENTENCIA Nº 352/2022

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

========================================

En ELCHE, a siete de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 589/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Bankia, S.A.', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González y defendido por la Letrada Dª. Yolanda López-Casero de la Torre, y como parte apelada, 'JF Torres, S.L.', representada por el Procurador D. José Luis Cerezo Mula y defendida por el Letrado D. José Antonio Esquiva López.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 25 de septiembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDOla demanda interpuesta por la representación procesal de Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad JF TORRES, S.L.frente a la entidad BANKIA, S.A.debo CONDENAR y CONDENOa la entidad demandada a la restitución de la suma reclamada que asciende a VEINTISÉIS MIL DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (26.019,46 euros), cantidad que debe ser abonada a la entidad demandante y que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de esta demanda el 14/05/2018, interés incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución, artículo 576 de la LEC, hasta que se produzca el pago o su consignación a tal fin.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de 'Bankia, S.A.', siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. José Luis Cerezo Mula, en nombre y representación de 'JF Torres, S.L.', presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 887/21, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 7 de julio de 2022 su deliberación, votación y fallo.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Bankia, S.A.' interpone recurso en base a los siguientes motivos: 1- Incongruencia omisiva en cuanto a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en la determinación de la petición. 2- Inaplicación de la normativa relativa a consumidores y usuarios, dado el destino de la operación de préstamo suscrito, por lo que la sociedad demandante, al concertar dicho contrato, estaba actuando en el ámbito de una actividad mercantil o profesional, de modo que no debe verificarse el control de transparencia de sus cláusulas. 3- Validez de la comisión por devolución al retribuir a la entidad un servicio efectivamente prestado, concretamente las gestiones que realiza cuando el efecto viene impagado. 4- Errónea valoración de la prueba sobre los actos propios de la mercantil al haber aceptado tácitamente el cobro de esta comisión durante varios años sin objeción alguna. 5- Improcedencia de imponer los intereses legales y aplicación incorrecta del art. 1303 CC, pues no se ha declarado la nulidad del contrato ni 'Bankia' ha recibido prestación alguna, siendo prestaciones realizadas en favor de terceros ajenos al contrato (gestoría, tasación, notario, registrador), por lo que los intereses han de devengarse desde la reclamación extrajudicial, no desde la fecha del pago de los gastos reclamados.

'JF Torres, S.L.' se opone a dicho recurso argumentando lo siguiente: 1- No existe incongruencia omisiva, pues la excepción fue resuelta en la audiencia previa sin que se interpusiera recurso contra la decisión adoptada. 2- La pretensión que ejercita no se fundamenta en la normativa sobre consumidores y usuarios, sino en la devolución de cobros indebidos por comisiones que no responden a servicios efectivamente prestados y sin la debida información o aceptación previa. 3- No existe errónea valoración de la prueba sobre la doctrina de los actos propios, introduciéndose por esta vía cuestiones que no fueron planteadas en la contestación a la demanda. 4- Resulta ajustado a derecho el día inicial establecido para el devengo de los intereses.

Segundo.-Incongruencia omisiva. Defecto legal en el modo de plantear la demanda.

Este primer motivo de recurso debe ser desestimado por las siguientes razones.

En primer lugar, porque la parte apelante no ha acudido con carácter previo al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó, sin que su utilización sea facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2, ' de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento que prevé el art. 215.2impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'( STS. 411/2010, de 28 de junio).

Igualmente, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: ' El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

Y, en segundo lugar, porque no existe omisión alguna, pues dicha excepción fue desestimada de modo expreso en la audiencia previa.

Así, tras explicar la parte demandada que la falta de claridad que se invoca está basada en que se ejercita en la demanda una acción de nulidad por abusividad de cláusulas contractuales sin que realmente se solicite la nulidad de cláusula alguna, el Juzgador 'a quo' rechazó esta excepción indicando que en el fundamento jurídico séptimo de la demanda se expone con claridad que la acción ejercitada es la de restitución de cantidades cobradas indebidamente por comisiones bancarias sin prestación efectiva de servicios, así como la de reclamación de los daños y perjuicios sufridos, lo que coincide con el suplico. Contra esta decisión no se formuló recurso alguno, por lo que la alegación realizada en el recurso sobre esta cuestión, además de carecer de fundamento, resulta extemporánea.

A tales efectos, el art. 424 LEC dispone: '1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones'.

Tercero.-Condición de consumidor de la parte demandante. Servicios efectivamente prestados.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre dicho motivo, concretamente en la sentencia nº 426/2019, de 19 de julio, citada en las posteriores 70/2022, de 18 de febrero, y 251/2022, de 19 de mayo, también en recursos planteados contra sentencias de primera instancia que habían estimado pretensiones similares de condena a la entidad bancaria a la devolución de cantidades cobradas por comisiones consideradas indebidas.

Y, como expusimos en dicha resolución, si bien no nos encontramos ante un consumidor,al tratarse de un contrato celebrado 'fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo',la demanda no está sustentada en la legislación protectora de los consumidores y usuarios, sino ' en la vulneración de la normativa bancaria conforme a la cual resulta indebido el cobro de comisiones sin prestación efectiva de servicios por parte de la entidad financiera (fundamento jurídico séptimo), ya que en el supuesto ahora analizado se está reclamando la devolución de las comisiones percibidas por la entidad bancaria demandada por el concepto de , percibiendo una comisión del 6% del nominal impagado más una comisión de protesto ...

Y, en efecto, este razonamiento es acertado, puesto que la pretensión ejercitada por la parte demandante no es la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de pleno derecho de las cláusulas contractuales que podían amparar la actuación de Ibercaja.

En este sentido, la STS. nº 431/2020, de 15 de julio , tras excluirDirectiva 93/13, de 5 de abril, y sus arts. 6 y 7 , así como las normas que la han incorporado al ordenamiento español>y, por tanto, todas las alegaciones del recurso ,continúa:

CC , cuya vulneración denuncia en relación con la cláusula del contrato relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras y respecto del cobro de determinadas cantidades a su amparo>.

En consecuencia, para la estimación o desestimación de la demanda es irrelevante que la sociedad demandante no ostente la condición de consumidor o usuario, cualidad que no ha invocado en ningún momento, basándose exclusivamente en su consideración de cliente bancario'.

En consecuencia, procede analizar el resto de motivos del recurso interpuesto partiendo de la perspectiva del cliente bancario, no del consumidor.

Cuarto.-Cobro de comisiones por devolución de efectos impagados.

Afirma la parte apelante que la referida comisión es válida, pues reúne los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ser considerada conforme a Derecho, como son: a- supera el control de inclusión ex arts. 5 y 7 LCGC, al ser clara, precisa y comprensible. 2- condiciona el devengo a la realización de gestiones efectivas de recobro, de modo que responde a servicios efectivamente prestados.

Nuevamente deben rechazarse estos argumentos.

A tales efectos, recuerda la STS. 176/2020, de 13 de marzo, en su fundamento jurídico tercero: '2. -Conforme a esta normativa (la legislación financiera aplicable en materia de comisiones bancarias), para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio'.

A su vez, explica que la comisión de descubierto es distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudora, pues ' mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente'.

Y la SAP. Valencia (sección 6ª) de 12 de enero de 2018, con criterio que aceptamos en esta resolución, expone al respecto:

'La normativa en cuestión reseña que , añadiendo después que .

Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

<1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta ...'.

A su vez, sobre la realidad del servicio prestado como contraprestación de la comisión percibida, la STS. nº 566/2019, de 25 de octubre, además de declarar nula una comisión en virtud de la cual se cobraba la cantidad de 30 € al cliente por cada descubierto en cuenta, indica que' una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba ..., que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio', sin trasladar a la parte contraria 'la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias'.

En efecto, se indica en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009 que la comisión por reclamaciones de posiciones deudoras 'constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: a) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador); y b) es única en la reclamación de un mismo saldo, de modo que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria'.

Esto es, 'como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación'.

Partiendo de estas premisas, debemos confirmar la valoración jurídica llevada a cabo en la sentencia de primera instancia, de la que destacan las siguientes consideraciones:

- no consta acreditada la existencia de pacto expreso o tácito entre ambos litigantes sobre el cobro de las comisiones reclamadas de comisión de devolución;

- la postura jurisprudencial mayoritaria es aquella que expresa que las comisiones por devolución no pueden quedar amparadas en el principio de libertad contractual del artículo 1.255 del CC, porque carecen de causa que las justifiquen ex artículos 1.274 y 1.275 del CC, ya que el mero hecho de que el Banco comunique al cliente el impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene una justa retribución en las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés del propio descuento;

- en nuestro caso, el servicio que se presta por Banco Popular es el de la presentación al cobro de efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte íntegramente de la gestión de cobro;

- no ha quedado acreditado que las comisiones reclamadas fueran fijadas de común acuerdo entre las partes, sino más bien que son determinadas por el banco sin participación alguna del cliente en su concreción ni negociación de ningún tipo;

- tales comisiones carecen en nuestro caso de causa ya que, en ningún momento, la entidad demandada ha acreditado los servicios o actividades adicionales efectivamente prestados que le han servido para cobrar la suma a que se refiere en concepto de comisión por el impago de los efectos a que se refiere.

En definitiva, la parte demandante ha satisfecho su carga probatoria ( art. 217 LEC) justificando los cargos realizados por la entidad bancaria en concepto de comisiones por devolución de efectos (documentos nº 1 a 128 de la demanda), incumbiendo a la entidad bancaria probar que tales comisiones están justificadas en los pactos contenidos en el contrato firmado con la demandante y los servicios efectivamente prestados en contraprestación por las cantidades percibidas, sin que se haya practicado prueba alguna en este sentido.

No cabe más que dar por reproducidas dichas conclusiones jurídicas por considerarlas acertadas, habiendo admitido la jurisprudencia la fundamentación por remisión a la resolución impugnada, sin que exista, por todo ello, incumplimiento de las reglas sobre carga de la prueba impuestas por el art. 217.2 LEC.

Quinto.-Vulneración de la doctrina de los actos propios.

También alega la parte apelante que se ha infringido el principio que prohíbe actuar en contra de los actos propios, ya que la demandante había aceptado tácitamente el cobro de estas comisiones durante varios años sin formular objeción alguna, tesis que es rechazada en la instancia argumentando el Juzgador 'a quo' que'no cabe entender que el silencio de la actora ante las liquidaciones que la entidad bancaria demandada le ha ido practicando constituya una admisión del cobro de las comisiones hoy controvertidas, y su conformidad vinculante con las mismas, pues constituyen las mismas cargas aplicadas unilateralmente por la entidad bancaria y pueden ser judicialmente impugnadas, como ha hecho la entidad actora por medio de esta litis, mientras la acción correspondiente no se extinga por prescripción, lo que no concurre en el supuesto enjuiciado'.

Este Tribunal no comparte dichos razonamientos, de modo que este motivo va a ser estimado.

En efecto, la STS, 356/2020, de 24 de junio, resuelve una reclamación por comisiones de devolución de efectos mercantiles previamente negociados (y devueltos impagados) en la línea de descuento basada en una póliza de crédito para la negociación de letras de cambio, efectos de comercio y otros productos que las partes habían suscrito.

La sentencia dictada en apelación desestimó la demanda porque la demandante había venido satisfaciendo las comisiones sin objeción durante mucho tiempo antes de interponer la demanda, ante lo cual se alegó en el recurso de casación la vulneración del principio general de la prohibición de ir contra los propios actos, el abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo, doctrina derivada del principio de buena fe.

Y partiendo de los hechos considerados probados en la instancia, resuelve el Alto Tribunal en su fundamento jurídico tercero:

'5.Estos hechos, sobre los que la sentencia de la Audiencia Provincial ha aplicado el principio que exige el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, consisten fundamentalmente en que la demandante mantuvo durante unos tres años y medio una relación de cuenta corriente para el descuento de efectos mercantiles con el banco demandado, durante los cuales estuvo pagando comisiones por devolución de efectos, por una cuantía elevada, sin que conste objeción o protesta alguna y, una vez finalizada esta relación, transcurrieron cinco años hasta que formuló su reclamación.

Asimismo, debe tenerse en cuenta, como pone de manifiesto el banco recurrido, que la demandante no es un consumidor sino una sociedad mercantil, esto es, un empresario profesional, al que ha de presuponerse habituado a la financiación bancaria ordinaria, como puede ser a través de una póliza para la negociación de efectos.

Por último, la Audiencia Provincial, por vía de presunciones, ha sentado la premisa de que las cantidades que Banco de Santander cobró a la demandante como comisiones por devolución han sido reclamadas por la demandante a los clientes que habían devuelto los efectos.

6.- Son numerosas las sentencias de este tribunal que se han pronunciado sobre la doctrina de los actos propios. Entre las más recientes, la sentencia 63/2018, de 5 de febrero , con cita de otra anterior, declaró:

'.

7.-A la vista de los hechos fijados en la instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial no ha vulnerado esta doctrina. La conducta de la demandante tiene una significación inequívoca, exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, que ha podido provocar en la contraparte la expectativa de una conducta coherente y respecto de la que la conducta posterior de la demandante supone una contradicción contraria a las exigencias de la buena fe'.

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto determina la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, puesto que las comisiones cuya restitución se reclama fueron cobradas entre los años 2003 y 2018 (documentos nº 1 a 108 de la demanda), de modo que la demandante ha venido satisfaciendo dichas cantidades durante un periodo de 15 años sin que conste reclamación u objeción alguna a la entidad demandada en todo ese lapso temporal, lo que generó en esta entidad la confianza de que no se iba a plantear reclamación alguna por estos cobros consentidos y abonados.

Por ello, como indica la SAP. Murcia (sección 1ª) de 4 de octubre de 2021, que a su vez cita la SAP Murcia (sección 1ª) nº 315/20, de 9 de diciembre:

'La STS 356/20, de 24 de junio , no aporta nada nuevo a la doctrina de los actos propios, pero sí tiene interés en este caso dado que guarda directa relación con lo que constituye el objeto de este proceso al versar sobre una reclamación por una mercantil, cliente de la entidad de crédito demandada, de diversas comisiones de devolución de efectos mercantiles impagados, habiéndose producido la reclamación en un periodo entre los 5 y 10 años después de haber hecho pago de dichas comisiones por la parte actora, de ahí la trascendencia de esta resolución',razón por la que destaca que existe ' el incumplimiento por la actora de la diligencia de un ordenado comerciante, superior a la normal de cualquier persona, y que justifica una actuación ajustada a los criterios comerciales, diligente y ágil.

Ello cuadra mal con una reclamación tardía, pues los pagos indebidos suponen un perjuicio a la propia actividad empresarial y lo normal en una relación comercial ordenada es su reclamación inmediata. La entidad de crédito no estaba tratando con una persona individual sino con una empresa que desarrolla una actividad mercantil en el ámbito del tráfico jurídico y, por ello, conoce o debe conocer el alcance de la contratación bancaria. De ahí la confianza de que tal mercantil, que sin duda contará con la asistencia financiera o contable y jurídica necesaria para el desarrollo de su actividad empresarial, llevaría a cabo reclamaciones inmediatas y no esperaría al trascurso de un largo periodo de tiempo para reclamaciones de pequeñas cantidades por comisiones.

Es una reclamación directa en la que no se solicita la nulidad de las citadas comisiones, sino sólo la devolución de las cantidades cobradas por Caixanova'.

En el mismo sentido, la SAP. Alicante (sección 6ª) de 17 de marzo de 2021, al resolver un recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda en la que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad contra la entidad 'Abanca' por comisiones de devolución de efectos impagados cobrados en cuenta corriente por carecer de amparo legal, no existir consentimiento ni causa por no responder a servicios efectivamente prestados, desestima el recurso y declara:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuesto similar al que es objeto de recurso, así en la sentencia nº 58 de fecha 25 de febrero de 2021 se expuso:

(...)

Ha existido un retraso desleal en el ejercicio de sus derechos por la mercantil demandante, que durante un largo periodo de tiempo no ha efectuado reclamación alguna a la entidad demandada dando lugar a que el demandado no pueda esperar el ejercicio tardío del derecho, por lo que debe ser aplicable la doctrina del 'verwirkung' o retraso desleal elaborado por la doctrina y jurisprudencia alemana'.

Por lo demás, la alegación realizada por la parte apelante no constituye una cuestión nueva introducida novedosamente en el proceso por vía del recurso de apelación, lo que supondría una alteración del objeto del procedimiento o 'mutatio libelli' proscrita en el art. 412 LEC y en la jurisprudencia ( STS 237/2022, de 28 de marzo, y 246/2016, de 13 de abril, entre otras), al haber planteado en su contestación a la demanda la existencia de retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones y la vulneración de la doctrina que prohíbe actuar en contra de los actos propios (hecho cuarto y fundamento de derecho tercero).

En consecuencia, procede estimación del recurso, la revocación de la sentencia de primera instancia y la íntegra desestimación de la demanda, sin necesidad de examinar el último de los motivos de apelación planteados en relación con el cobro de intereses.

.

Sexto.-Costas procesales de ambas instancias. Serias dudas de derecho.

Como ya declaramos en un supuesto similar en la sentencia de esta Sala nº 259/2021, de 3 de diciembre, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, pese a la desestimación de la demanda, al apreciarse serias dudas de Derecho, y ello por cuanto la sentencia del Tribunal Supremo que determina la decisión adoptada es de fecha posterior a la presentación de la demanda, existiendo con anterioridad resoluciones del Alto Tribunal que pueden considerarse discrepantes con esta última, como la STS. nº 2/2016, de 16 de enero , en la que se exponía:

'El primer motivo en que se apoya el recurso ... denuncia infracción de la jurisprudencia de esta Sala por inaplicación de la doctrina de los actos propios y su efecto vinculante para quien los realiza, al considerar la parte recurrente que la actitud de la mercantil actora al consentir durante el período comprendido entre los años 1991 y 1996 la actuación de la demandada de no retroceder los intereses percibidos por descuento, cuando el efecto descontado era sustituido por otro con anterioridad a la fecha de su vencimiento, tiene efecto vinculante para la citada parte actora y hace que su reclamación actual resulte contraria a la buena fe.

Sin embargo, tal afirmación de la parte recurrente carece de sustento en relación con los pronunciamientos de esta Sala que cita en su apoyo (...)

De lo anterior se deduce la inadecuación de la doctrina de los actos propios al caso ahora enjuiciado y su inaplicación a supuestos, como el presente, en los que se producen determinados efectos según lo establecido en un contrato de adhesión y, en un momento dado, el contratante adherido reclama para combatir tales efectos que le resultan perjudiciales. No existe en este caso la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte de la mercantil demandante que descartara cualquier reclamación, ni existen actos de esta última que, por su carácter inequívoco, le impidieran conducirse posteriormente del modo en que lo ha hecho al reclamar lo que considera le es debido, y tampoco la aceptación durante un tiempo por la actora del modo de actuar comercial de la Caja de Ahorros ha condicionado la actuación de ésta por la confianza generada a partir de aquella aceptación'.

Por ello, resulta novedosa la aplicación que hace la STS. 356/2020, de 24 de junio, de esta doctrina al supuesto concreto de reclamación frente a entidades bancarias por comisiones cobradas como consecuencia de la devolución de efectos mercantiles amparadas por pólizas de descuento, reputando tales cobros como indebidos por no responder a servicios efectivamente prestados al cliente bancario.

En el mismo sentido, la citada SAP. Murcia (sección 1ª) de 4 de octubre de 2021: ' No obstante, y por seguir el mismo criterio mantenido en las sentencias de este tribunal anteriormente dictadas sobre asuntos semejantes, se aprecia la existencia de dudas de derecho de suficiente intensidad como para no imponer las costas a ninguna de las partes, de acuerdo con la excepción al principio de vencimiento objetivo establecida en el artículo 394.1 LEC '.

Y de conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020 recaída en los autos de juicio ordinario nº 589/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta en su contra por 'JF Torres, S.L.', representada por el Procurador D. José Luis Cerezo Mula, sin imposición a la parte demandante de las costas procesales de primera instancia, sin imposición de las costas de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.