Sentencia CIVIL Nº 352/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 278/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702342120168191507

Recurso de apelación 278/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 606/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012027822

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012027822

Parte recurrente/Solicitante: Olga, Eloy

Procurador/a: Eva Maria Garcia Fernandez, Francina Pascual Sala

Abogado/a: Benet Salellas Vilar, Roser Pallerols Vidal

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 352/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 22 de julio de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 13 de abril de 2022 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 606/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª EVA MARIA GARCIA FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Olga, y por la Procuradora Dª FRANCINA PASCUAL SALA, en nombre y representación de D. Eloy, contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2021, rectificada por Auto de fecha 24 de agosto de 2021, y en el que consta como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas fijadas en el Auto dictado en fecha 15 de julio de 2020 en la pieza separada de Modificación Provisional de Medidas Definitivas nº 607/2019, con las rectificaciones introducidas por Auto de 17 de julio, de 2 de septiembre y de 19 de octubre de 2020, y se adoptan las siguientes medidas definitivas:

1º. La menor Visitacion seguirá bajo la guarda y custodia de la abuela materna la Sra. María Cristina, con quien convivirá la menor en el domicilio de ésta y, en consecuencia, se mantiene la medida de que Visitacion siga asistiendo el próximo curso escolar al Colegio al que ha estado acudiendo en DIRECCION001 el último curso.

2º. La patria potestad, es decir, la titularidad y ejercicio, será compartida por ambos progenitores.

3º. Se establece un régimen de visitas de la menor con el Sr. Eloy de fines de semana alternos desde el sábado por la mañana, a la hora que convenga con la abuela materna, hasta el lunes por la mañana, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio de la abuela materna. Asimismo, podrá visitarla entre semana todas las tardes, si así lo desea, en el horario que convenga con la abuela materna, pudiendo desarrollarse las visitas en el domicilio de la abuela materna o en el domicilio paterno, o en el exterior, según resulte, e incluso pernoctas si resultare favorable a la menor.

Se acuerda que continúe la terapia de revinculación bajo la supervisión de la Sra. Apolonia, que irá estableciendo las pautas a tener en cuenta en las visitas de fines de semana con pernoctas, en orden a precisar si resultaría necesario introducir algún elemento, como presencia o no de terceras personas de confianza, para el mejor desarrollo y bienestar de la menor.

Las visitas podrán ampliarse, o, incluso reducirse, si así, lo aconsejare la psicóloga supervisora, estableciéndose en la presente resolución judicial un plan de mínimos, que podría modificarse bajo su superior criterio, y previo conocimiento por parte de este Juzgado.

El coste de las terapias de revinculación será asumido por ambos progenitores al 50%.

4º. Así, y respecto a las visitas de la menor con la Sra. Olga, conviene restablecer los contactos con la menor, si bien, tales contactos deberán estar supervisados a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la Sra. María Cristina.

Tales visitas tendrán lugar un día entre semana, todas las semanas, a convenir entre las partes y el Centro, y los fines de semana alternos, que no coincidan con los fines de semana que le corresponda al padre, y serán de un día, o sábado o domingo, según disponibilidad del Centro, y de dos o tres horas, también a convenir con el Centro.

Como se ha indicado, si los contactos de madre e hija no perjudicaran a ésta en el sentido de no suponer un peligro en las relaciones entre padre e hija, podrá valorarse la posibilidad de que dichos contactos puedan tener lugar en el domicilio materno, sin supervisión de terceros.

Como ya se ha apuntado en todas las resoluciones judiciales, la ejecución de este plan de visitas dependerá de las directrices que marquen los profesionales, en concreto de la Sra. Apolonia, y podrán modificarse o atemperarse de requerirlo el bienestar de la menor, pero no es aconsejable establecer plazos, por el momento, para pasar a un sistema de guarda compartida a favor de los progenitores, porque todo ello dependerá de cómo evolucionen las presentes medidas, que, se insiste, podrán ir adaptándose en cada momento según las circunstancias, en fase de ejecución de sentencia o de modificación de medidas defintivas, hasta llegar al deseado modelo de custodia compartida.

5º. Se acuerda, además, que Visitacion reciba atención psicológica especializada urgente que permita trabajar el bloqueo emocional que presenta respecto a su situación familiar y que le ofrezca recursos y herramientas que le ayuden a mantenerse al margen del conflicto inter-parental y de sus respectivas posturas, designándose a tal efecto al profesional de común acuerdo, y siendo su coste asumido por ambas partes al 50%.

6º. El Sr. Eloy contribuirá en los alimentos de la menor en la cantidad de 175 euros mensuales, y la Sra. Olga en la cantidad de 250 euros mensuales, cantidades que se ingresarán mensualmente y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la abuela materna, y seráns actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice autonómico correspondiente.

Además, los gastos escolares de matrículas y comedor y los gastos extraordinarios de la menor se sufragarán por los progenitores en un 50 % cada uno. Todas estas medidas podrán ser revisadas en ejecución de sentencia o, en posteriores procedimientos de modificación de medidas, según su evolución, o incluso, modificadas de común acuerdo por las partes, siempre que no resultare perjuicio alguno para la menor.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

La anterior Sentencia fue rectificada por Auto de fecha 24 de agosto de 2021, que concluyó en el sentido siguiente:

'PROCEDE LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia de fecha de 16 de julio de 2021 y en el Fallo:

DONDE DICE: ''4º. Así, y respecto a las visitas de la menor con la Sra. Olga, conviene restablecer los contactos con la menor, si bien, tales contactos deberán estar supervisados a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la Sra. María Cristina.

Tales visitas tendrán lugar un día entre semana, todas las semanas, a convenir entre las partes y el Centro, y los fines de semana alternos, que no coincidan con los fines de semana que le corresponda al padre, y serán de un día, o sábado o domingo, según disponibilidad del Centro, y de dos o tres horas, también a convenir con el Centro.

Como se ha indicado, si los contactos de madre e hija no perjudicaran a ésta en el sentido de no suponer un peligro en las relaciones entre padre e hija, podrá valorarse la posibilidad de que dichos contactos puedan tener lugar en el domicilio materno, sin supervisión de terceros.

Como ya se ha apuntado en todas las resoluciones judiciales, la ejecución de este plan de visitas dependerá de las directrices que marquen los profesionales, en concreto de la Sra. Apolonia, y podrán modificarse o atemperarse de requerirlo el bienestar de la menor, pero no es aconsejable establecer plazos, por el momento, para pasar a un sistema de guarda compartida a favor de los progenitores, porque todo ello dependerá de cómo evolucionen las presentes medidas, que, se insiste, podrán ir adaptándose en cada momento según las circunstancias, en fase de ejecución de sentencia o de modificación de medidas definitivas, hasta llegar al deseado modelo de custodia compartida.'

DEBE DECIR: ''4º. Así, y respecto a las visitas de la menor con la Sra. Olga, conviene restablecer los contactos con la menor, si bien, tales contactos deberán estar supervisados a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la Sra. María Cristina.

Tales visitas tendrán lugar un día todas las semanas, en concreto los domingos por la tarde o, subsidiariamente, los miércoles por la tarde, durante dos horas.

Como se ha indicado, si los contactos de madre e hija no perjudicaran a ésta en el sentido de no suponer un peligro en las relaciones entre padre e hija, podrá valorarse la posibilidad de que dichos contactos puedan tener lugar en el domicilio materno, sin supervisión de terceros.

Como ya se ha apuntado en todas las resoluciones judiciales, la ejecución de este plan de visitas dependerá de las directrices que marquen los profesionales, en concreto de la Sra. Apolonia, y podrán modificarse o atemperarse de requerirlo el bienestar de la menor, pero no es aconsejable establecer plazos, por el momento, para pasar a un sistema de guarda compartida a favor de los progenitores, porque todo ello dependerá de cómo evolucionen las presentes medidas, que, se insiste, podrán ir adaptándose en cada momento según las circunstancias, en fase de ejecución de sentencia o de modificación de medidas definitivas, hasta llegar al deseado modelo de custodia compartida.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/07/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de fecha 16 de julio de 2021, rectificada por Auto de fecha 24 de agosto de 2021 en que acuerda la modificación de las medidas fijadas en el Auto dictado en fecha 15 de julio de 2020 en la pieza separada de Modificación Provisional de Medidas Definitivas nº 607/2019, con las rectificaciones introducidas por Auto de 17 de julio, de 2 de septiembre y de 19 de octubre de2020, y se adoptan las siguientes medidas definitivas recogidas en el antecedente de hecho de esta sentencia a lo cual nos remitimos, se interpone recurso de apelación por Dª Olga y por Dº Eloy

Dº Eloy se opone al recurso de la Sra. Dª Olga esta al recurso formulado por el Sr. Eloy y el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de la Ara Olga, señalar en primer lugar que dejando al margen las alegaciones en relación a las distintas resoluciones que se han ido dictando a lo largo del procedimiento y en los distintos procedimientos entre las partes que no son objeto del recurso de apelación, ya que el objeto del recurso de apelación lo es la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas 606/2019,y los motivos del recurso de apelación formulado por Dª Olga son básicamente los siguientes:

SEGONA. - INFRACCIÓ DE LA LLEI ORGÀNICA 8/2021 DE 4 DE JUNY, DE PROTECCIÓ INTEGRAL A LA INFANCIA LA ADOLESCENCIA ENFRONT A LA VIOLENCIA (VIOLÈNCIA INSTITUCIONAL) I DE LA LLEI 17/2020, DE 22 DE DESEMBRE, DE MODIFICACIÓ DE LA LLEI 5/2008, DEL DRET DE LES DONES A ERRADICAR LA VIOLÈNCIA MASCLISTA: LA MARE HA DE RECUPERAR DE MANERA IMMEDIATA LA GUARDA DE LA MENOR

Básicamente y resumidamente (remitiéndose al recurso de apelación) son:

Per tant, no s'ajusta a dret la sentència recorreguda, quan en el Fonament Jurídic Tercer de la sentència recorreguda se sosté que per a determinar quin serà el règim de guarda més adient de la menor, cal analitzar com s'han anat desenvolupant els contactes entre pare i filla i quin ha estat el comportament de la mare en observança de les 'mesures acordades', perquè es parteix de l'anàlisi d'unes resolucions judicials que han castigat a la mare per denunciar un suposat abús sexual del pare vers la filla comuna, unes resolucions judicials, que, dit amb el màxim de respecte, són un exemple deVIOLÈNCIA INSTITUCIONAL, PERQUÈ S'HA ACABAT CASTIGANT A LA MARE PER DENUNCIAR UN POSSIBLE CASD'ABUS SEXUAL VERS LA SEVA FILLA, AIXÒ NO ÉS SÍNDROME D'ALIENACIÓ PARENTAL, NO S'HA DEMOSTRAT QUE SIGUI FALS i L'HAN PRIVAT DURANT UN ANY DE DE COMUNICAR-SE, GUARDAR I CUIDAR A LA SEVA FILLA MENOR. LA CONSTATACIÓ D'AQUEST GREUGE HA DE COMPORTAR DE MANERA QUE LA MARE RECUPERI IMMEDIATAMENT LA GUARDA DE LA MENOR. Per tant, tenint en compte el conflicte parental existent, l'escàs temps dedicat a preservar una lliure expressió de la menor i les poques eines posades al servei de la recerca per part de l'EAT Penal, entenem que la valoració del seu informe no pot ser més que nul·la doncs manca del mínim rigor i profunditat.

El fet que la denúncia interposada per la mare hagi estat arxivada, no ha de comportar la perdua de la custòdia materna, ni una reprimenda o un càstig a la mare per exercir amb les seves obligacions marentals, això contravé l'esperit de la llei orgànica 8/2021 de protecció integral de la Infància i l'adolescència enfront de la violència, suposa, dit amb el màxim de respecte, una violència institucional vers la mare, la qual s'ha vist privada de tot contacte i comunicació amb la seva filla menor, quan la voluntat principal de la meva patrocinada ha estat protegir a la seva filla menor en relació amb uns fets molt greus que li va manifestar aquesta darrera. La constatació d'aquest greuge ha de comportar de manera que la mare recuperi immediatament la guarda de la menor.

TERCER.- ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA: PROCEDEIX QUE S'ATORGUI LA GUARDA I CUSTÒDIA DE LA Visitacion A LA MARE EN BASE A L'INTERÈS SUPERIOR DE LA MENORDit amb el màxim de respecte, aquesta part discrepa de la valoració efectuada per el Jutjat a quo,perquè s'ha constatat que s'està forçant a la menor a revincular-se precipitadament amb el seu pare sense tenir en compte un procés d'adaptació i d'escolta de la menor, la qual no compta amb un psicòleg que vetlli pels seus interessos i les seves necessitats. La pròpia Sra. Apolonia recull en els seus informes, que la menor insisteix en el fet de voler conviure amb la seva mare i en el sentiment de tristor de la Visitacion per no poder estar amb la seva mare. Malauradament, els darrers informes mèdics aportats evidencien que la menor està patint psicològicament i que les decisions judicials preses de revinculació de la menor amb el pare no s'estan fent al ritme de la menor, sinó que s'estan realitzant segons els interessos del pare i de la guardadora. No existeix a més cap element que ens digui que el contacte de la mare amb la menor perjudiqui a la Visitacion, sinó tot el contrari, durant el temps que la menor va deixar de tenir visites amb el pare i estava sola en companyia de la mare estava més tranquil·la (informis Dra. Sonia i Teodora) i va deixar de tenir els signes d'estrès que presentava inicialment i que van ser el motiu pel qual va iniciar l'actuació tant la pediatra Sra. Vanesa com la psicòloga Teodora. No obstant, el malestar emocional de la menor i l'angoixa, s'han intensificat a partir del moment que s'ha dictat la present sentència que ara es pretén recórrer, que pretén la revinculació de la menor amb el pare al ritme i segons les necessitats d'aquest darrer.

2) Relació de Visitacion amb el pare Don Eloy:

Tots els testimonis i perits van confirmar la negativa de la menor a relacionar-se amb el pare, de forma clara i rotunda, en totes les oc En aquesta mateixa línia, l'informe social de la Sra. María Purificaciónde data 16/06/2021 (doc.1B), la qual en l'apartat 'Valoració social' sosté que 'No observo a cap moment un intent per la Sra. Olga d'intentar manipular a la seva filla per anar en contra del Sr. Eloy, més aviat el contrari, la Sra. Olga ho defineix com un bon pare, però ella simplement ha fet el que ella considerava el seu haver de com a mare que era denunciar els fets relatats per la seva filla amb la finalitat de protegir-la (...)

Psicologa Teodora, especialista en maltractament, afirma en els seus informes que la menor li va explicar que havia sofert tocaments en la vulva de forma freqüent quan dormia a casa del pare i que la menor va ser avaluada per la dicha professional amb The Children's Impact of Ebent Scale CRIÏS-8 (Horowitz), que serveix per a la identificació precoç del trastorn d'estrès prosttraumatico, i posteriorment amb l'Escala de Dissociació en Nens (Putman), que quantifica el comportament disociativo. En relació amb la 1ª prova, la Sra. Teodora va constatar que Visitacion va tenir una puntuació bastant elevada (20), la qual cosa implica 'evitació d'aspectes que poden connectar amb experiències traumàtiques'.En el 2º qüestionari, Visitacion torna a puntuar alt, la qual cosa, segons la pròpia psicòloga, confirma l'estratègia d'evitació i dissociació quan la menor ha de recordar estímuls que recorden aspectes traumàtics. Tots dos tests, justificaria aquest relat de la menor (confús, contradictori, líneal...) que critica l'ETPenal i que serveix per afirmar, falsament, que la meva representada indueix o sugestiona a la seva filla en el seu relat d'abusos sexuals.

En l'informe de data 25/10/2029, la psicòloga Sra. Teodora, confirma que la mare, Olga, ha mantingut a tot moment una actitud col·laboradora i no intrusiva amb l'avaluació i tractament de la seva filla i destaca que en la consulta no s'ha observat cap indici d'inducció i/o assessorament per part de la Sra. Olga cap a la seva filla Visitacion.

QUART.- EL PLA DE VISITES ENTRE LA MENOR I LA MARE NO POT QUEDAR SUBJECTE AL CRITERI PREFERENT DE LA SRA. Apolonia, SINÓ DELS PROFESSIONALS DEL PUNT DE TROBADA FAMILIAR

I, en segon lloc, recollint el que va proposar el Ministeri Fiscal en les seves conclusions, considerem que l'execució del pla de visites de la meva patrocinada amb la seva filla no es pot delegar, ni deixar a l'arbitri de la Sra. Apolonia perquè la funció de l'esmentada psicòloga no és la protegir l'interés superior de la menor, sinó la revinculació de la menor amb el pare, per tant, constantment, està prioritzant els interessos del pare, sense tenir en compte les necessitats, les peticions, ni el benestar emocional de la Visitacion, que necessita de la intervenció d'un altre professional neutral i independent que vetlli pels seus interessos. I, malauradament, això no s'està produint.

Per tant, considerem que l'execució del pla de visites de la Sra. Olga i la menor Visitacion ha de dependre de les directrius dels tècnics del Punt de Trobada Familiar de Girona, que són els únics que supervisen la relació de la meva patrocinada amb la menor, atès que la Sra. Apolonia no fa aquesta funció.

Per tant, un cop l'equip tècnic consideri que les visites no han de ser supervi supervisades, la mare podrà exercir la guarda exclusiva com l'estava exercint fins ara.

CINQUÈ. - ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA: NO PROCEDEIX FIXAR CAP PENSIÓ D'ALIMENTS A CÀRREC DE LA MARE.En tant que la meva patrocinada interessa l'atribució de la guarda i custòdia de la menor procedeix que es fixi cap pensió d'aliments a càrrec seva.

No obstant, en relació amb els aliments que s'hauran de fixar a favor de Visitacion, considerem que els aliments fixat en sentència són excessiu, atès que hem de tenir en compte les necessitats de la menor i la capacitat econòmica dels seus progenitors. Per tot això, considerem ajustada una pensió d'aliments a càrrec del pare de 250 €/mes, així com la meitat de les despeses extraordinàries, tal com es va sol·licitar en nostra demanda rectora.

SISÈ. - SUBSDIÀRIAMENT, NO PROCEDEIX FIXAR LES VISITES DE LA MARE AMB LA MENOR EN EL PUNT DE TROBADA FAMILIAR DEL JUTJAT

Per tots els motius exposats anteriorment, aquesta part sosté de forma prioritària que la guarda de la menor ha de ser ser atorgada a la mare.

TERCERO.-En cuanto a los motivos del recurso de apelación del Sr. Eloy son básicamente los siguientes:

PRIMERA. - Esta parte interpone Recurso de Apelación contra los pronunciamientos 1º,2º y 3º, de la Sentencia de fecha 16 de julio de 2021, rectificada por Auto de fecha 24de agosto de 2021, sin que respecto al pronunciamiento 3º se impugne el pronunciamiento relativo a la continuación de la terapia de revinculación por parte de la psicóloga Sra. Apolonia, designada por el COPC.

Y después de efectuar un resumen de antecedentes recoge básicamente:

CUARTA. - Alegaciones relativas a la impugnación de la medida relativa a la atribución de la guarda de la menor Visitacion.

Entiende esta parte que la medida relativa a la guarda de la menor conculca el artículo 211-6.1 del CCCat., y el apartado 2 del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que recoge como criterio para valorar cual sea el interés superior del menor el de la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover su efectiva integración y desarrollo en la sociedad, así como el de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, así como la reiterada doctrina jurisprudencial, (entre otras STSJC 63/2014, de 2 de octubre de, 24/2015, de 20 de abril, 29/2015 de 4 de marzo, 30/2015 de 25 de mayo, 21/2016 de 7 de abril, y 88/2016 de 3de noviembre) que prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte, pues como se puede observar a pesar del resultado de la prueba practicada, en la motivación que efectúa la Magistrada-Juez a quo en la Sentencia de referencia, la decisión es adoptada en virtud de que ' Visitacion sigue verbalizando no querer estar con su padre, aunque luego en la práctica su comportamiento revele lo contrario y sus relaciones con el padre hayan mejorado'.

Asimismo, esta parte entiende que la Ilma. Magistrada-Juez a quo alcanza su convicción incurriendo en infracción del artículo 218.2 de la LEC, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, en tanto que obvia total y completamente las el resultado de las pruebas practicadas, en orden al eje en el que la actora sustenta su petitum, pruebas que desmienten uno a uno los argumentos de la parte actora contra el comportamiento de representado, por lo que la Sentencia de instancia incurriría en un'déficit valorativo' por las circunstancias reseñadas.

En efecto, las pruebas practicadas evidencian que, en aras al interés superior dela menor, debe ser desestimada la petición de la actora en el sentido de que le sea atribuida a la madre la guarda, y que así mismo se suspenda el régimen paterno filial, y asimismo ponen de manifiesto que no resultan acordes al interés de la menor ni la petición subsidiaria, ni la subsidiaria de la subsidiaria.

Ha resultado acreditado que Dª Olga sigue manteniendo la convicción de que el padre de la menor cometió abusos sexuales contra la misma.

Este posicionamiento que, viene manteniendo la Sra. Olga de forma renuente yrecurrente desde el año 2016, ha resultado acreditado que comporta un grave riesgo para el bienestar y amparo de la menor Visitacion.

Como manifestó la perito Dª Apolonia en el acto de la vista, al ser preguntada de contrario sobre si en el caso que se dictara una sentencia que fijara la custodia para la madre o la custodia compartida, comportaría algún problema desde el punto emocional para Visitacion, respondió de forma contundente: 'El riesgo es que pierda la figura paterna.' Entiende esta parte que el resultado de las pruebas practicadas pone de manifiesto que el interés superior de la menor pasa por que su guarda sea atribuida en forma individual al padre, D. Eloy, estableciéndose a favor de la madre el régimen de relación paterno filial en la forma peticionada en el acto de la vista.

Damos por reproducido todo lo alegado respecto a las reiteradas denuncias interpuestaspor Dª Olga, contra mi mandante, así como todo lo expuesto respecto a las explicaciones dadas por la perito Sra. Apolonia respecto

El médico que la asistió le administró un diazepam. Tras la siguiente consulta, resultó que la menor presentaba dolores premenstruales, y que al cabo de pocos días tuvo su primera menstruación. La madre, imputó dicho malestar de la menor, al hecho de que estaba conviviendo con su padre. La Sra. Olga ha ido poniendo continuas y persistentes trabas a la relación paternofilial. La Sra. Olga, con la intención espuria de impedir al padre la relación con la, lo ha denunciado en reiteradas ocasiones por un delito de abusos sexuales a la hija común, denuncias todas ellas que dieron lugar a la incoación de diligencias penales y su posterior sobreseimiento, con el grave perjuicio que ello ha causado no sólo a la menor, sino también a mi mandante, quien, con causa al proceder de la madre de la menor, ha visto vapuleados, sus derechos como padre y su imagen. Todo ello ha afectado al correcto desarrollo afectivo y emocional de la menor, y no existiendo ninguna seguridad de que la madre en el futuro vaya a cambiar su actitud, y teniendo un padre con plenas habilidades parentales, capaz de validar la figura materna(min, 23,03 a 23,53 6º CD), con quien la menor ha recuperado el vínculo afectivo y que los hechos demuestran que tiene buena convivencia, resulta del todo necesario, en aras al superior interés de la menor, un cambio de guarda a favor del padre.

CUARTO.-Con carácter previo a resolver los motivos del recurso de apelación deben fijarse los antecedentes de la presente controversia hasta llegar a la resolución recurrida y que están recogidas de forma pormenorizada en la sentencia de Instancia y que son:

D. Eloy y Dª. Olga contrajeron matrimonio y tuvieron una hija, Visitacion, que en la actualidad cuenta con casi 12 años de edad. En el año2016 se produce la ruptura de la pareja y se presenta demanda de divorcio en octubre de 2016 por el Sr. Eloy, demanda que da lugar al procedimiento de Divorcio Contencioso nº 624/2016, que se siguió ante este Juzgado, y que finalizó mediante sentencia en el que se establecía un régimen de custodia compartida, homologando, así, el acuerdo alcanzado previamente por las partes en el mismo acto del juicio.

Conviene puntualizar que, previamente al acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento de Divorcio contencioso mencionado, en septiembre de 2016 la Sra. Olga había presentado una denuncia contra el Sr. Eloy por unos supuestos abusos sexuales cometidos por el mismo sobre la menor, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 249/2016, que se siguieron ante el Juzgado nº 4 de este partido judicial, y que fueron archivadas por Auto de 7 de febrero de2017 por inexistencia de indicios respecto a los hechos denunciados, vistas las conclusiones emitidas en el Informe expedido por el Equipo técnico tras la debida exploración a la menor. No obstante lo anterior, en el seno del procedimiento de Divorcio la Sra. Olga llegó a un acuerdo con el Sr. Eloy respecto al modo de regular las relaciones con la menor, acuerdo que fue homologado judicialmente como se indicó.

Dicho régimen de custodia compartida fue desarrollándose con normalidad hasta que nuevamente la Sra. Olga, en el verano de 2018, presenta nueva denuncia contra el Sr. Eloy por la comisión de unos nuevos hechos que podrían ser constitutivos nuevamente de abusos sexuales sobre la menor, denuncia que dio lugar al procedimiento de Diligencias Previas nº 193/2018, que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners, las cuales también fueron archivadas por Auto de 28 de septiembre de 2018 por inexistencia de indicios suficientes, y ello, atendiendo nuevamente, a las conclusiones consignadas en el informe expedido por el Equipo técnico que exploró a la menor. Como consecuencia de dicha denuncia, se interrumpieron las relaciones entre padre e hija, relaciones que se reanudaron con ocasión de un ingreso involuntario de la Sra. Olga en el Hospital de DIRECCION003, a raíz de un brote psíquico sufrido como consecuencia de la enfermedad mental de trastorno bipolar, que tiene diagnosticada, manteniéndose dicho régimen de custodia compartida una vez es dada de alta.

No obstante, en fecha 5 de mayo de 2019, la Sra. Olga interpone nueva denuncia contra el Sr. Eloy, nuevamente por presuntos abusos sexuales a la hija común, denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas nº 146/2019 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, también archivadas provisionalmente por Auto 4 de diciembre de 2019, a la vista de las conclusiones emitidas por el Informe del Equipo técnico de 22 de octubre de 2019, auto que devino firme en segunda instancia. Esa nueva denuncia supuso nuevamente una interrupción delas relaciones paterno-filiales derivada de la negativa de la menor a estar con su padre.

Por dicha razón, en el seno del procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 5451/2018, a la vista de los escritos presentados por el Sr. Eloy solicitando el cumplimiento del régimen de custodia compartida y el hecho de no ver a su hija durante varios meses, se celebra una comparecencia a fin de valorar la situación. La finalidad de la comparecencia convocada en ese momento era decidir si los incumplimientos reiterados del régimen de guarda por parte de laSra. Olga justificaría una modificación del régimen de guarda y visitas, atendiendo, en todo caso, al interés superior de la menor. Pero dado que en aquel momento en el procedimiento de diligencias previas nº 146/2019, que se seguía ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de este partido, no se había emitido aún informe por el equipo técnico que había procedido a la exploración de la menor, y que se había presentado documentación médica, emitida por parte delos psicólogos y pediatras que habían tenido relación con Visitacion, en los que se ponía de manifiesto la negativa de ésta a estar con su padre, y tiendo en cuanta que ninguna resolución se había adoptado en el citado procedimiento penal, se dicta Auto en fecha 22 de agosto de 2019 que deja sin efecto el régimen de custodia compartida y acuerda un régimen de visitas del padre con la menor a través del Punto de Encuentro Familiar a fin de reanudar las relaciones paterno-filiales, dado que el único motivo que impedía el régimen de custodia compartida era la negativa de la menor, no considerándose la existencia de indicios de abusos sexuales ni de ningún otro hecho que llevare a pensar a esta juzgadora y al Ministerio Fiscal que las relaciones entre padre e hija pudieransuponerle algún perjuicio a ésta.

Los informes emitidos por el PEF pusieron de manifiesto que no llegó a cumplirse ningún encuentro, todo ello, por negativa de la menor a entrar en el Centro y encontrarse con su padre, según alegaciones de la madre, y así sepuso de manifiesto en los informes remitidos por el PEF, obrantes en los autos de Ejecución de Título Judicial nº 5415/2018, a los que nos remitimos.

Con causa de la última denuncian por la posible comisión de abusos sexuales, en fecha 29 de mayo de 2019 la DGAIA abrió expediente de desamparo de la menor Visitacion, derivada de Serveis Socials de DIRECCION002 con informes de seguimiento emitidos por l'EAIA, por los que se ponía de manifiesto que la menor podría haber sido víctima de abusos sexuales.

En fecha 19 de agosto de 2019, se dictó resolución por la que se acuerda el archivo del expediente de desamparo, y la abertura de expediente de riesgo, porla posible existencia de alienación parental respecto de la madre.

La hija menor de ambos litigantes, Visitacion, convive en la actualidad con la abuela materna, la Sra. María Cristina, a la que le fue concedida la guarda de la menor de manera provisional y por motivos de urgencia por Auto de 26 de marzo de 2020, dictado en el seno del Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 9/2020, que fue iniciado a raíz de escrito de solicitud de medidas cautelares inaudita parte, en base a los artículos 158 del Código Civil y el artículo 236.3 del Código Civil de Cataluña, presentado por la representación procesal del Sr. Eloy, en el que se ponía de manifiesto que el día 17 de marzo de 2020 Dª Olga había sido ingresada en el centro de salud mental de DIRECCION003, en DIRECCION004, y que la menor Visitacion, hija común de ambas partes, que se encontraba bajo la guarda de la Sra. Olga en aquel momento, había sido traslada al domicilio de una persona externa a la familia y, posteriormente, al domicilio de la abuela materna la Sra. Sra. María Cristina.

En aquel momento, ya se había iniciado el presente procedimiento de modificación de medidas, iniciado a raíz de demanda interpuesta por la Sra. Olga, en el que solicitaba la modificación de las medidas paterno-filiales que en ese momento regían entre el Sr. Eloy y su hija menor de edad, y que fueron adoptadas por Auto de fecha 22 de agosto de 2019dictado en el seno del procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 5415/2018, medidas que se vieron alteradas por las acordadas en el citado Auto de 26 de marzo de 2020, ampliado por Auto de 5 de junio de 2020, en los que se decidía, en síntesis, atribuir la guarda y custodia de la menor Visitacion de manera provisional a la abuela materna Sra. María Cristina, con quien conviviría la menor, y que ese régimen de guarda y custodiase mantendría en tanto durase el estado de alarma, y en tanto se dictara resolución judicial posterior en el seno del procedimiento de Modificación de Medidas que se estaba tramitando en el presente juzgado, que la dejase sin efecto, quedando, en consecuencia, en suspenso el régimen de guarda ycustodia a favor de la madre y el régimen de visitas a favor del padre que en su día se estableció en el Auto de 22 de agosto de 2019, dictado en el seno del procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 5415/2018.

En el seno de la pieza separada de Modificación Provisional de Medidas Definitivas nº 607/2019, se dictó Auto en fecha 14 de julio de 2020, con las rectificaciones introducidas en el Auto de 2 de septiembre de 2020, en los que se decidía mantener las medidas acordadas en el Auto de 26 de marzo de 2020,al considerar que persistían las circunstancias que motivaron la adopción detales medidas, pero estableciendo un régimen de comunicación y visitas entre la menor y sus progenitores, a desarrollar en el domicilio de la abuela materna, quesería supervisado por el CSMIJ de DIRECCION000 y que contaría con terapia de revinculación por parte de un profesional de la psicología.

En dichas resoluciones judiciales se advertía a la Sra. Olga que en el caso de que la menor o la supervisora de la visita, comunicasen, y se corroborase, que la progenitora estaba empleando el tiempo que pasaba en compañía de la menor para influirla de manera negativa a sus intereses, se suspenderían automáticamente las visitas a su favor, cosa que ocurrió, a la vista de la documentación remitida y de las manifestaciones de la guardadora, y por dicho motivo en Auto de 19 de octubre de 2020 se acordó medida tan restrictiva como la prohibición de que la Sra. Olga pudiera acercarse o comunicarse con su hija menor.

A raíz de tales antecedentes las partes en el acto de la vista solicitaron las medidas que la sentencia de Instancia recoge en su Fundamento de Derecho segundo.

QUINTO.-Asimismo, una vez remitidas las presentes actuaciones a esta Sección que por turno de reparto correspondió el presente recurso de apelación, por la representación procesal de la la Sra. Olga, se presento escrito en el que se solicitaba:

Que REITEREMel nostre escrit de 5/4/2022 dirigit al Jutjat, el qual no ha estat proveït, en el sentit que en data 16/3/2022 se'm va donar trasllat dels informes del Servei Tècnic de Punt de Trobada (STPT) de Girona, on es comunicava al jutjat que elSTPT suspenia unilateralment el règim de visites entre la mare i la menorfixat en sentència judicial, motiu pel qual en data 22/3/2022 vam realitzar una sèrie de manifestacions al respecte, entre les quals, SOL·LICITÀVEM QUE ES REPRENGUESSIN LES VISITES AL STPT DE GIRONA AMB LA MÀXIMA CELERITAT POSSIBLE ja que aïllar la menor de la seva mare per un fet puntual en el marc d'una situació de tensió i frustració era un càstig tant per a la menor com per a la seva mare. Dit amb el màxim de respecte, aquesta part considera que la decisió presa pel STPT no s'ajusta a dret, s'extralimita en les seves funcions i contravé la sentència judicial dictada, atès que només un òrgan judicial pot suspendre les visites.

Dictándose por esta Sala AUTO en fecha 22704/2022 en que se acordó:

LA SALA ACUERDA: Desestimar la solicitud de reanudación de las visitas de la Sra. Olga con su hija menor de edad Visitacion, acordando que, que por parte del EATAF, se remita con carácter urgenteun informe, sobre la conveniencia de reanudar dichas visitas en interés de la menor, sin perjuicio del informe más amplio que se solicitara en relación a lo que es el objeto del recurso de apelación. Debiendo emitirse con carácter urgente, e informando si a raíz del informe del Equipo del Punt de Trobada, que se adjuntara han emitido algún informe, y en su caso se remita con carácter urgentea este Tribunal. Y remitido dicho informe se resolverá sobre la reanudación del régimen de visitas o la continuación de la suspensión de las mismas que se mantiene en esta resolución en interés de la menor. Todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia que se dicte al resolverse el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas.

Asimismo se acuerda remitir oficio a la DGAIA y a lÂ?EAIA al efecto de que informen si en relación a la situación de la menor y el núcleo familiar han emitido algún informe a raíz del informe del Punt de Trobada en que se han suspendido las visitas acordadas en relación a la menor con su madre o se ha propuesto alguna medida en relación a la situación actual de la menor y en su caso la remitan a este Tribunalcon carácer urgente.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición por la Sra. Olga, el cual previos los trámites pertinentes de traslado a la parte y MINISTERIOFISCAL que se opusieron al recurso de reposición fue resuelto por esta Sala por Auto de fecha 19705/2022, en dicho Auto, ya se señalo:

En segundo lugar que tampoco se ha vulnerado lo dispuesto en el Art 211-6 del CCCat invocado por la parte recurrente ya que, como se recoge en la resolución recurrida sobre la conveniencia de la reanudación del régimen de visitas cuya suspensión se acordó por los profesionales del Punt de Trobada, y dado el contenido del informe emitido por los profesionales del punto de encuentro de fecha 24/02/2022 y la situación de angustia que la actuación de la Sra. Olga provoco a su hija,descrita por dichos profesionales, debiendo garantizarse que cualquier medida que se adopte no se pondrá en riesgo a la menor o que se pueda crear para la misma una nueva situación de angustia como la descrita por dichos profesionales en dicho informe, con lo cual la resolución acordada, cumple estrictamente lo recogido en la última de las sentencias del STJC citadas en el sentido que condicha suspensión lo que se ha resuelto lo es en interés de la menor para evitar una situación de riesgo o peligro para la misma. Medida acordada con carácter provisional hasta disponer de las pruebas que se acordaron en dicha resolución, con lo cual la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho y lo más relevante, se adoptó en interés de la menor para preservar a la misma de cualquier riesgo que la misma pudiera volver a sufrir.'

Una vez recibidos parte de los informes acordados y practicada la exploración de la menor por Auto de fecha 19 de mayo de 2022 se acordó:

ACORDAR DE OFICIO. suspender provisionalmente el régimen de visitas establecido a favor de padre de la menor Visitacion, D. Eloy, en la sentencia de fecha 16 de juliode 2021, rectificada por AUTO de fecha 24 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 606/2019.

Y como consta en dicha resolución se acordó en atención

PRIMERO.- Por auto de fecha 22 de abril de 2022, dictado por esta Sala en que se acordó: Denegar la solicitud de reanudación de las visitas de la Sra. Olga con su hija menor de edad Visitacion, se acordó entre otras pruebas acuerda remitir oficio a la DGAIA y a LÂ?EAIA al efecto de que informen si en relación a la situación de la menor y el núcleo familiar han emitido algún informe a raíz del informe del Punt de Trobada en que se han suspendido las visitas acordadas en relación a la menor con su madre o se ha propuesto alguna medida en relación a la situación actual de la menor y en su caso la remitan a este Tribunal.

Por el SBAS de DIRECCION001 se remitió el informe que obra en las actuaciones.

Asimismo, por el Equipo de Atención a la Infancia y Adolescència (EAIA de la Selva), se ha remitido el informe interesado, en el cual después de un estudio exhaustivo de la actuación de los Técnicos del L EAIA., en cuanto a la valoración y orientación Técnica de dichos profesionales, después de valorar que estamos en presencia de un caso muy complejo de salud mental con descompensaciones importantes por parte de la progenitora (según los informes de salud mental).

También valoran la actitud del progenitor haciendo constar que no ha podido implicarse dentro e un proceso de mejora de la menor.

Valoran que la menor Visitacion, tendría que estar preservada del contexto familiar con una medida de protección infantil orientada hacia un CRAE.

En la exploración practicada en el día de ayer a la menor, esta manifestó que no quiere ir con su padre y al ser preguntada por los motivos manifestó que no quería decirlo.

SEGUNDO.-El Art 12. 2 la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, dispone que los poderes públicos deben proporcionar la protección y la asistencia necesarias a las familias para que puedan asumir plenamente sus responsabilidades, y el art. 236-3 del CCCat establece que en todo caso la autoridad judicial puede adoptar, en cualquier tipo de procedimiento, las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal a los hijos menores, o para garantizar la efectividad de las relaciones personales con los progenitores, y el art. 233-13 dispone que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional, pudiendo confiar la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro familiar si existe una situación de riesgo social o peligro. en el mismo sentido el Art 236-5 del CCCAT.

Visto el contenido del informe del EAIA, en que dichos profesionales valoran que la menor debe estar preservada del contexto familiar, estima la Sala, que en interés de la menor y para preservarla de cualquier riesgo a su integridad emocional y psíquica, se acuerda de oficio de forma provisional y hasta que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, y en todo caso sin perjuicio de lo que se resuelva por parte de la DGAIA, dentro el ámbito de sus competencias, al constar, que en fecha 28/04/2022 se ha abierto un expediente de desamparo de la menor Visitacion, suspender provisionalmente el régimen de visitas establecido a favor de padre de la menor Dº Eloy, en la sentencia de fecha 16 de julio de 2021, rectificadapor auto de fecha 24 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación

Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición por Dº Eloy, el cual previos los trámites a la parte que se opuso al recuso y Ministerio Fiscal que solicitó su desestimación se dicto Auto en fecha 23 de junio de 2022 en que se acordó desestimar dicho recurso.

Asimismo y por Auto de fecha 27 de mayo de 2022 se acordó:

RATIFICAR,la suspensión provisional acordada por auto de fecha22 de abril de 2022 y confirmada por auto de fecha 19 de mayo de2019. suspender provisionalmente el régimen de visitas establecido a favor de la madre de la menor Visitacion, Dª Olga.

Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición por Dª Olga, el cual previo traslado a la otra parte y al MF que se opusieron al mismo se dictó en fecha 23/06/2022 auto en que se acordó

DESESTIMAR,el recurso de reposición formulado por larepresentación procesal de Dª Olga, contra el AUTO de fecha 27 de mayo de 2022 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE,el mismo. Con imposición de las costas a la parte recurrente.

En fecha 11 de julio se remitió por el EATAF el informe acordado por esta Sala, acordando dar traslado a las partes por si instaban la celebración de vista y solicitada la misma por la Sra. Olga se acordó señalar para el día 21 de julio de 2022 con el resultado que obra en la grabación de dicha vista.

SEXTO.-Hemos de partir, como se ha venido reiterando en las diversas resoluciones dictadas por este Sala, que tratándose de una medida como la que se discute en este procedimiento -la modalidad de la guarda de la hija menor- hemos de partir de que como recoge el TSJC entre otras en sentencias de 9-1-2014 y 12-1-2017 (ROJ: STSJ CAT 486/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:486 )que indican que 'que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten'.

Sentado lo anterior y en cuanto al primer motivo del recurso de apelación no puede compartirse que en el supuesto presente se haya producido con la resolución una vulneración de la normativa invocada ni que estemos ante un supuesto de violencia institucional por haberse castigado a la recurrente por haber denunciado un posible caso de abusos sexuales hacia su hija.

Mantener ello implica que la recurrente prescinde de los avatares familiares que han llevado hasta la resolución objeto del recurso de apelación y las distintas resoluciones judiciales dictadas en Instancia y en esta alzada, en donde lo que ha primado es el interés superior de la menor, de tal modo que mantener dicho criterio es tanto como pretender primar el interés legitimo como madre de la recurrente frente al interés superior de su hija que es el que el Juzgador de Instancia y esta Sala debe proteger. Solo cabe hacer mención al incidente que determino la suspensión del régimen de visitas a favor de la recurrente como consta en el informe de los profesionales del Punt de Trobada de fecha 24/02/2022 en el que la situación de angustia que la actuación de la recurrente provocó a su hija descrita por dichos profesionales.

No cabe en esta alzada como pretende la parte recurrente incidir en la credibilidad o no de la denuncia interpuesta contra el Sr. Eloy, ya que fue en el ámbito del proceso penal en donde tenían y fueron valoradas y en este proceso debemos atenernos a lo resuelto en dichos procesos, sin perjuicio de la valoración que se efectúe de la exploración de la misma en esta alzada junto con el resto de las pruebas practicadas.

Solo señalar que en relación a la exploración a la menor en esta alzada, si bien mantuvo que no quería ir con su padre tampoco quiso manifestar porque.

Sentado lo anterior y en cuanto al segundo motivo del recurso en relación al error en la valoración de la prueba de lo que colige debe atribuirse a la recurrente la guarda y custodia de la menor y especialmente por lo manifestado por la menor sobre su voluntad de estar con su madre, ya que a lo largo del recurso la parte recurrente también incide en el sentido de que debe tenerse en cuenta lo manifestado por la misma en cuanto a la relación y vinculación con su madre, con la cual mostro sus preferencias,señalar con respecto a la opinión de los hijos en la adopción de medidas que le afecten, indicó el TSJC en sentencia de 9 de enero del 2.104 que:

La imprescindible audiencia de los menores en el caso de que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años viene impuesta, por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 antes citada ( art. 12); por elart. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE del año 2000; por elart. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , por el articulo 770,4 de la Lec 1/2000 ; por la doctrina del TC que en relación con el art. 24.1 CE , ha establecido que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a ser escuchado en el procedimiento (judicial o administrativo) que le afecte, especialmente cuando se trate de la adopción o modificación de las medidas relativas a su guarda y custodia.

En lo que se refiere a la normativa catalana, elCódigo de Familia ya disponía expresamente que ' a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el artículo 76, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y, antes de resolver, ha de oír a los de doce años o más, y a los de menos, si tienen suficiente conocimiento ' ( art. 82.2 CF ), y lo mismo se dispone ahora en laLey 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, en relación con ' los niños y los adolescentes, de acuerdo con sus capacidades evolutivas y con las competencias alcanzadas, y en cualquier caso a partir de los doce años ' (art. 7.1).

El art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, 'la opinión expresada por los hijos', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres.

Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En aplicación de dicha sentencia, deberemos de atenernos al resto de las pruebas que obran en las actuaciones y muy especialmente al informe emitido por el EATAF solicitado por esta Sala.

Lo que no puede compartirse son las alegaciones en orden a la falta de rigor y profundidad y el nulo valor probatorio del EAT PENAL por mantener que le falta rigor y profundidad.

Ante todo señalar que no corresponde a esta Sala valorar el informe del EATAF PENAL, en todo caso señalar que no puede compartirse el criterio de quien recurre, porque el informe no cabe duda debió ser elaborado por técnicos independientes y objetivos, especialistas en la materia y capaces de analizar y ponderar las circunstancias conocidas para extraer de ello lo que se considera más conveniente para la menor, informando al respecto, sin que para ello sea preciso realizar un seguimiento familiar durante un determinado tiempo, cuestión distinta es que la parte no comparta dichas valoraciones, y que pueda contradecirlas, como ya en su caso lo debió efectuar lo pero lo que no es de recibo es la descalificación gratuita que de dicho informe se efectúa en el recuso.

Por otro lado la parte recurrente parte del error de que la sentencia de Instancia en base al informe del EAT PENAL, y por el hecho de que las denuncias interpuestas por la madre hayan sido archivadas lleva a la sentencia de Instancia a retirarle la guarda y custodia, lo cual no es correcto, ya que la sentencia de Instancia lo que efectúa a través de un examen exhaustivo y en profundidad de todas las pruebas practicadas, en concreto del Sr. Edemiro psicólogo de Visitacion desde agosto de 2020 hasta febrero de 2021, y tuvo varios encuentros o entrevistas con la menor; Según manifestó el Sr. Edemiro en su declaración, en la última entrevista que tuvo con Visitacion en febrero de2021, ésta le habló positivamente del acercamiento con su padre, si bien mostraba gran tristeza de no poder ver a su madre, dado que las comunicaciones y encuentros entre ellas estaban prohibidos.

Valora el informe y declaración de la Sra. Apolonia, psicóloga que ha intervenido en la terapia de revinculación.

En modo alguno vincula la existencia de las denuncias archivadas con lo acordado en relación a la guarda y custodia, es más la misma sentencia ya hace constar e incide en ello que la madre tiene capacidades parentales, para asumir dicha guarda pero las circunstancias en el contexto de conflicto parental existente y la forma que este conflicto ha afectado a la menor Visitacion, en atención a los informes de los distintos profesionales que han intervenido dicta la sentencia que ha sido objeto del recurso de apelación. Tampoco en modo alguno ha influido en dicha resolución como también ya lo indica la sentencia de Instancia la enfermedad de la que esta afecta la actora.

SÉPTIMO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, con fundamento al cual solicita debe atribuirse la guarda y custodia a la recurrente.

No se duda ni la sentencia lo hace que la madre siempre se ha ocupado de su hija y que Visitacion esta afectivamente vinculada a su madre, y efectivamente el mismo padre nunca lo ha negado, es más lo ve como algo positivo, según consta en el informe emitido por el EATAF solicitado por esta Sala al cual debemos de remitirnos básicamente al ser un informe actualizado de la actual situación familiar y en el que se han tenido en cuenta todas las vicisitudes acaecidas a lo largo de estos años dentro del entorno familiar de Visitacion, así como que han podido tener un amplio conocimiento de la situación familiar ya que se han en contacto telefónico con los profesionales que han intervenido.

En dicho informe por dichos profesionales después de haber efectuado una evaluación familiar, entrevistándose con el Sr. Eloy, con la Sra. Olga, con la abuela materna la Sra. María Cristina,y a través del contacto telefónico con la EAIA DE LA SELVA, con los profesionales del STPT de Girona, con el CSMA de la Selva Marítima; con el CSMIJ de DIRECCION000; Con el servicio terapéutico privado que ha realizado la intervención y seguimiento de la familia, con el Centro escolar al cual acude la menor, y de lo expuesto por todos ellos y que constan en dicho informe hacen la siguiente valoración:

De la intervenció realitzada amb la família i tenint en compte la vostra petició, es valora que:

Existeix una conflictiva parental elevada, la qual s'ha mantingut estable al llarg dels anys. Aquesta s'ha vist incrementada per la trajectòria familiar així com pels processos judicials en els quals s'han vist involucrats els progenitors. Altrament, la trajectòria familiar ha iniciat un conflicte entre la mare i l'àvia materna, el qual ha empitjorat al llarg dels anys. Les posicions diferenciades entre la mare, l'àvia materna i el progenitor, així com la conflictiva familiar estan despertant sentiments de culpabilitat en la nena i estan desencadenant un conflicte de lleialtats en l'infant. La Visitacion es troba en mig del conflicte, i per aquest motiu, es troba en la tessitura de prendre partit. L'infant identifica la progenitora com la més desvalguda, així que tendeix a posicionar-se a favor d'aquesta i mostra resistència a prendre decisions o desenvolupar accions, les quals puguin suposar una traïció cap a la figura materna.

Pel que fa al progenitor, identifica i cobreix les necessitats de la nena. Estableix normes i rutines adequades a l'edat de la filla, tot i que es mostra permissiu en certs aspectes. Mostra una actitud proactiva en la represa del vincle paternofilial, així com duu a terme un bon seguiment escolar i mèdic de la nena. Al llarg de la trajectòria familiar, el Sr. Eloy ha patit intermitències en la relació amb la nena, no obstant això, s'ha vinculat als serveis i ha dut a terme les pautes que se li han facilitat per millorar la relació amb la Visitacion. Altrament, es detecta una relació cordial i de suport entre l'àvia materna i el pare, la qual facilita el dia a dia de la nena, així com el manteniment de la relació familiar.

Sobre la progenitora, aquesta identifica i cobreix les necessitat bàsiques de la nena, així com diferencia el tarannà d'aquesta. Mostra implicació en les esferes de la Visitacion, així com descriu estones d'oci amb la nena. Presenta dificultats per identificar les necessitats emocionals de la filla, així com es detecta un locus de control extern en la progenitora, la qual cosa dificulta el reconeixement de l'impacte que tenen les seves accions en el benestar emocional de la filla. A través de la intervenció, s'ha pogut observar que no preserva i traspassa a la filla el seu malestar emocional, aspecte que està alterant emocionalment la Visitacion i està creat un vincle maternofilial inestable. Altrament, s'observa que ofereix un discurs a la filla, estable en el temps, respecte del progenitor, el qual està danyant la relació paternofilial. Pel que fa a la Sra. María Cristina, identifica i cobreix les necessitats de la Visitacion, així com fomenta la relació amb els progenitors. No obstant això, davant les alteracions que els contactes maternofilials desencadenen en la nena, en algunes ocasions els ha hagut de restringir.

Respecte a la Visitacion, aquesta es troba en una etapa evolutiva complicada, com és la pre-adolesència. Presenta un bon rendiment acadèmic, així com compta amb un grup d'amistat amb les quals comparteix estones d'oci dins i fora de l'escola. Davant la situació familiar, la Visitacion ha pres partit a favor de la progenitora, fet que desencadena ambivalència de sentiments en relació amb el progenitor. Altrament, els serveis associats, han pogut detectar alteració emocional en la nena, així com un bloqueig emocional a l'hora de tractar els aspectes familiars.

De les coordinacions amb els serveis, s'extreu que la conflictiva familiar és alta i s'ha cronificat en el temps. La progenitora presenta un discurs infravaloratiu de la figura paterna, així com la convicció de que els fets denunciats han succeït, tot i que aquests no han pogut ser provats. Altrament, es detecta un desbordament dels serveis davant les demandes constants de la progenitora.

Tenint en compte els aspectes mencionats anteriorment, es conclou que, el progenitor és qui millor cobreix les necessitats de la Visitacion en la seva globalitat. No obstant això, tenint en compte els períodes de no contacte amb la figura paterna, així com les manifestacions de la Visitacion, es valora que s'hauria d'establir una guarda i custòdia paterna progressiva, per tal de facilitar l'adaptació de la nena, així com seria convenient mantenir la relació amb l'àvia materna. Un exemple de la progressió que es proposa, seria que la Visitacion passés totes les tardes intersetmanals amb el pare sense pernoctar i caps de setmana alterns amb pernocta durant un mes i mig. Un cop transcorregut aquest temps, seria convenient passar a pernoctar els dimarts i els dijous, així com tots els caps de setmana amb el pare. Finalment, transcorreguts sis mesos, iniciar la guarda i custòdia paterna. Pel que fa a la progenitora, es valora necessària una supervisió dels contactes maternofilals a través del STPT, i que aquest valori la progressió i el manteniment d'aquests.'

De dicho informe podemos concluir: que existe una conflictividad parental elevada que se ha mantenido a lo largo de los años a la cual cabe añadir que también existe una conflictividad entre la Sra. Olga y su madre la Sra. María Cristina, la cual consta es la persona con la que la menor esta vinculada y le da estabilidad.

Que esta conflictividad esta desencadenando un conflicto de lealtades en la menor.

En este conflicto la menor se ha posicionado a favor de la su madre, lo que hace que le dificulte el tomar decisiones o realizar actos que puedan suponer una traición hacia la figura materna.

Que el padre el Sr. Eloy, cubre las necesidades de la menor, manteniendo una relación cordial y de soporte con la abuela materna de la menor, lo cual facilita el día a día para la menor.

Que la Sra. Olga no preserva a la menor y traspasa a la hija su malestar emocional lo cual está alterando emocionalmente a la menor y está creando un vínculo materno-filial inestable. Que ofrece un discurso a su hija estable en el tiempo respecto del padre lo cual está dañando la relación paterno filial.

Asimismo la Sra. María Cristina, abuela materna de la menor cubre las necesidades de la menor y fomenta la relación de la misma con sus progenitores.

Que la Sra. Olga presenta un discurso infravalorativo de la figura paterna así como la convicción de que los hechos denunciados han acaecido.

Dichas valoraciones no difieren en lo fundamental de las valoraciones que efectúa la sentencia de Instancia después de un examen de los informes de los distintos profesionales que han intervenido en especial de la Piscologa la Sra. Elvira, que emitió el el informe técnico y que es la psicóloga designada para llevar a cabo la terapia de revinculación. Como tampoco difieren en mucho las medidas acordadas en la sentencia con las que propone en la sentencia de las que proponen el EATAF, a salvo.

No ofrece duda alguna a esta Sala, que mientras se mantenga esta situación de conflictividad, y mantenimiento de la postura de la madre en relación a las descalificaciones del progenitor y muy especialmente mientras esta no preserve a la menor de esta conflictividad que mantiene con el mismo, lo que está provocando es un perjuicio para la menor y no puede atribuirse a la misma el asumir la guarda y custodia de la menor. La Sra. Olga, respecto de la cual no cabe tampoco duda alguna a esta Sala de sus capacidades parentales y que solo quiere lo mejor para su hija, sin embargo mientras no cambie de actitud y no mantenga al margen a la menor del conflicto que la enfrenta con el padre, lo que esta originando es la consecuencia contraría a la pretendida por la misma, perjudicando a su hija, y de este perjuicio es del que debe preservarse a la menor con arreglo a lo dispuesto en el Art 233-11 CCCat.

Sobre dicho precepto y los criterios legales en la determinación del régimen de guarda de los hijos menores, enumerados en el apartado 1 del art 233-11 CCCat , es analizada en la STSJC de 23/04/2021 en que recoge al respecto:

3.El llibre segon del Codi civil de Catalunya ( CCCat), aprovat per la Llei 25/2010, del 29 de juliol, proclama que l' interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti (art. 211-6.1 ).

Per tal de desenvolupar el mandat constitucional de protecció integral de la família, en particular dels menors d'acord amb el que disposen els convenis internacionals ( article 39 CE ), la Llei Orgànica 8/2015 ha introduït canvis en la Llei Orgànica 1/1996, de Protecció Jurídica del Menor (LOPJM), destinats a reforçar el dret del menor a què el seu interès superior sigui efectivament prioritari.

El canvi ha consistit primordialment a dotar de contingut el concepte jurídic indeterminat de l' interès superior del menor, amb una nova redacció de l'article 2 LOPJM segons el qual '[.] A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [.]'.

A partir de l'enunciat de l' article 211-6.1, el CCCat estableix que la nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills de tenir cura d'ells, prestar-los aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral, de manera que aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que sigui possible, s'han d'exercir conjuntament (arts. 233-8.1 i 236-17.1).

Per tal de fer efectius aquests principis, el legislador adverteix que l'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor (art. 233-8.3). Més concretament, si no hi ha acord entre els cònjuges o aquest no s'ha aprovat, l'autoritat judicial ha de determinar la manera d'exercir la guarda atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals; tanmateix, pot disposar que la guarda s'exerceixi de manera individual si convé més a l'interès del fill (art. 233-10.2).

En la determinació del règim i la manera d'exercir la guarda cal tenir en compte les propostes de pla de parentalitat -si n'hi ha- i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents ponderats conjuntament (art. 233-11.1):

a) La vinculació afectiva entre els fils i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives.

b) L'aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d'acord amb llur edat. Todas esas circunstancias en relación con el progenitor, que se recogen en los informes del EATAF y en la valoración de los técnicos delPunt de Trobadaque tutelaron las visitas; y que también se perciben en el informe emitido por la técnica del Programa de Asistencia Psicológica a Menores Víctimas de Violencia de Género de Castilla-La Mancha, han llevado al Equip d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit de la Familia a considerar adecuado detener los contactos paterno-filiales y recomendar un seguimiento psicológico del progenitor en la Unidad de Salud Mental de su lugar de residencia, para realizar un trabajo personal dirigido a potenciar las habilidades parentales.

De manera que, solo si a lo largo del tiempo se produce una mejora en este aspecto, se podría plantear la recuperación de las visitas paterno-filial

c) L'actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d'aquests amb tots dos progenitors.

d) El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l'atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar.

e) L'opinió expressada pels fills.

f) Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d'iniciar-se el procediment.

g) La situació dels domicilis dels progenitors, els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors.

4.Aquest tribunal ha forjat una doctrina consolidada en l'aplicació d'aquest conjunt normatiu de la qual en són exponents les sentències invocades pel recurrent, però també, entre les més recents, les sentències 30/2019, de 15 d'abril, i 67/2019, d'11 de noviembre ..

... En tot cas, la preferència en abstracte de la guarda compartida està supeditada a la seva correspondència amb l'interès prioritari del menor, segons que hem declarat, entre altres, a les sentencies 22/2015, de 9 d'abril , i 51/2016, de 27 de juny ..'

El Tribunal Supremo, desde la perspectiva del art 92 del CC español, también se muestra favorable a la guarda compartida, pero siempre condicionada al beneficio e interés de los menores, STS 175/2021 de 29 de marzo .

En definitiva, como afirma el TSJC en Sentencia de 22/06/2021,el superior interés de los niños es el que debe ser atendido en todo momento por todas las autoridades públicas implicadas y primado sobre cualquier otro igualmente legítimo.

Y en este supuesto de esta compleja situación familiar lo más beneficioso para la menor, en atención especialmente al último informe del EATAF, así, como las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista el seguir manteniendo la guarda y custodia de la menor a favor de la abuela materna la Sr. María Cristina que representa para la menor un punto de referencia y le da la estabilidad que necesita hasta llegar a la atribución definitiva de la guarda y custodia a favor del padre mediante un sistema de gurda y custodia progresivo que establecen los profesionales del EATAF a favor del padre, es decir:

Un primer periodo de un mes y medio en que la menor pasaría todas las tardes intersemanales con Visitacion sin pernocta y fines de semana alternos con pernocta.

Transcurrido dicho periodo y por un periodo de seis meses pasaría a pernoctar los martes y jueves así como todos los fines de semana, y transcurrido dicho plazo se pasaría a la guarda y custodia de la menor con el padre, el cual debería de fomentar la relación con la abuela materna, de la menor Visitacion con su abuela con la cual le une un fuerte vínculo y contribuir a que se fuera normalizando la relación con la madre.

En cuanto al régimen de visitas con la madre se mantiene el régimen de visitas acordado en la sentencia de Instancia a la vista del informe del EATAF es decir que el régimen de visitas deberá realizarse a través del STPT, pero se modifica en parte lo acordado en la sentencia siguiendo en este extremo lo solicitado por la Sra. Olga en su recurso y que es lo propuesto por los profesionales del EATAF ya que serán dichos profesionales del STPT quienes deberán de valorar la progresión y el mantenimiento de dicho régimen de visitas informando al Juzgado al respecto y que serán los mismos los que deberán de establecer las pautas a seguir en dichas vistas y en su caso valorar y comunicarlo al Juzgado si se puedan acordar las medidas oportunas a la vista de dichos informes, es decir su ampliación, su reducción o incluso el poder pasar a un régimen de visitas al margen del STPT o o en presencia de terceras personas, manteniéndose en consecuencia respecto del régimen de las relaciones materno-filiales lo resuelto en la sentencia de Instancia, con la modificación señalada. Tales visitas tendrán lugar un mínimo de un día a la semana, con un mínimo de dos horas a salvo que dichos profesionales pauten una ampliación o reducción de las mismas y de su duración, en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la Sra. María Cristina que será la persona que deberá de acompañar y recoger a la menor.

En el momento actual, es lo más beneficios para la menor sin perjuicio de que en función de como se desarrollen dichas visitas puede en su momento, como se ha señalado anteriormente que estas se realicen fuera el STPT con intervención de terceras personas o en la forma que dichos profesionales propongan pero no en el momento actual.

Y ello en atención a lo dispuesto en el Art 12. 2 la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, dispone que los poderes públicos deben proporcionar la protección y la asistencia necesarias a las familias para que puedan asumir plenamente sus responsabilidades, y el art. 236-3 del CCCat establece que en todo caso la autoridad judicial puede adoptar, en cualquier tipo de procedimiento, las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal a los hijos menores, o para garantizar la efectividad de las relaciones personales con los progenitores, y el art. 233-13 dispone que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional, pudiendo confiar la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro familiar si existe una situación de riesgo social o peligro. en el mismo sentido el Art 236-5 del CCCAT.

Solo cabe exhortar a las partes que traten de desvincular los conflictos de sus relaciones con la menor,que les enfrentan en especial a la Sra. Olga con el Sr. Eloy ya que este conflicto lo extiende no solo al Sr. Eloy sino también a la Sr. María Cristina, madre de la Sra. Olga, dado que a pesar de los avatares familiares, intervenciones judiciales diversas a las que se ha tenido que ver sometida Visitacion, por los conflictos de sus padres, Visitacion, que cuenta actualmente 12 años y como consta en el informe del EATAF, se encuentra en una etapa evolutiva complicada como es la preadolescencia y a pesar de todo ello la menor presenta un buen rendimiento académico y mantiene un grupo de amistades con las cuales mantiene los ratos de ocio dentro y fuera de la escuela. Ante este buen desarrollo de la menor, deberían los progenitores no frustrar los derechos que asisten a su hija de poder culminar este buen desarrollo en todos los órdenes de su vida, y que hasta el momento de la exploración de la menor por esta Sala parece mantiene, pero que de mantenerse el no preservar a la menor del conflicto que mantienen puede desencadenar en una alteración emocional según consta han detectado ya los servicios que la atienden. Es cierto que esta Sala no puede interpretar los silencios de la menor sobre los motivos por los cuales no quiere mantener relación con su padre, pero de la gran mayoría de los informes, ya valorados en la sentencia de Instancia, y del mismo informe del EATAF acordado por esta Sala, se desprende que el padre cubre todas las necesidades de la menor, ha llevado a cabo un buen seguimiento médico y escolar de la menor, ha seguido las pautas que se le han facilitado para mejorar la relación con su hija. Existe una relación cordial y de soporte con la abuela materna la Sra. María Cristina, lo cual es beneficios para la menor porque facilita su día a día de la menor así como como su relación familiar. Y en los periodos que ha estado con el mismo la relación ha sido buena.

Por esto se exhorta a las partes, que velen por los intereses de sus hija, al margen de los intereses legítimos y propios de cada uno de querer mantener la mayor relación posible con su hija, algo legitimo pero que sean conscientes que esta relación no puede ser excluyente del otro progenitor ya que de ser así, perjudicarían enormemeente los intereses de su hija y no pueden frustrar su derecho a desarrollar un y que de la exploración de la menor si bien se mostro reservada, no se vislumbraba hasta la fecha una afectación grave que le haya podido producir el conflicto familiar que existe pero que de los informes se evidencia que de mantenerse si podría producirse o agravarse el incipiente existente.

Procediendo en consecuencia en cuanto a la guarda y custodia de la menor acoger en parte el recurso del Sr. Eloy al atribuirse al mismo la guarda y custodia de la menor pero de forma progresiva y procede acoger en parte el recurso de apelación formulado por la Sra. Olga al acogerse la petición subsidiaria que en caso de fijarse las vistas a través del Punto de Encuentro sean las mismas supervisadas por los profesionales de dicho Centro y no por la Sra. Apolonia.

OCTAVO.-En cuanto al último motivo del recurso de apelación formulado por la Sr. Olga, la misma mantiene básicamente:

ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA NO PROCEDEIX FIXAR CAP PENSIÓ D'ALIMENTS A CÀRREC DE LA MARE.

La sentència dictada en data 16 de juliol del 2021 resol que el Sr. Eloy contribuirà als aliments de la menor amb la quantitat de 175 euros mensuals i la Sra. Olga amb la quantitat de 250 euros, quantitats que s'ingressaran mensualment i dins dels 5 primers dies de cada mes en el compte corrent que designi l'àvia materna. A més, les despeses escolars de matrícules i menjador i les despeses extraordinàries de la menor se sufragaran pels progenitors en un 50% cadascun En tant que la meva patrocinada interessa l'atribució de la guarda i custòdia de la menor procedeix que es fixi cap pensió d'aliments a càrrec seva. No obstant, en relació amb els aliments que s'hauran de fixar a favor de Visitacion, considerem que els aliments fixat en sentència són excessiu, atès que hem de tenir en compte les necessitats de la menor i la capacitat econòmica dels seus progenitors. Per tot això, considerem ajustada una pensió d'aliments a càrrec del pare de 250 €/mes, així com la meitat de les despeses extraordinàries, tal com es va sol·licitar en nostra demanda rectora.

La misma mantiene que la pensión debe fijarse en 250,00 euros a cargo del Sr. Eloy y en caso de que se mantenga la guarda a favor de la abuela materna que se fije en 175 euros.

NOVENO.-Como es sabido en relación a la pensión de alimentos como es sabido en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, en el sentido de que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

De forma expresa el art. 237-7 del CCCat ,que la parte invoca como infringido, dice que si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación de ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades y por otra parte, continúa diciendo el art. 237-9 del CCCat que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas.

Debiendo añadirse como complemento a lo anterior que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados. Y que se ha de considerar que la obligación de ambos progenitores de contribuir a los alimentos de los hijos que establece el artículo 237-2 del CCCat ,es una obligación primaria de especial protección legal.

Aplicando al caso presente y teniendo en cuenta, que la situación económica de las partes así como las necesidades de la menor y que están recogidas en la sentencia de Instancia y no han sido objeto de impugnación por las partes limitándose la parte recurrente en relación a la pensión de alimentos a efectuar la alegación señalada siendo esta la siguiente:

Así, ha de tenerse en cuenta en cuenta la documentación obrante en la pieza de medidas provisionales, y en este procedimiento principal aportada por las partes, y, en concreto, la consulta efectuada al Punto Neutro Judicial que puso de manifiesto que Dª Olga obtuvo el pasado ejercicio fiscal unos ingresos íntegros de 23.160,68.-€, sobre los que le fueron practicadas unas retenciones de 3.048,41.-euros, de modo que sus ingresos netos fueron de 20.112,27.-euros, lo que los da una media mensual de ingresos de 1.676,02.-euros.

Por lo que respecta a la capacidad económica de D. Eloy, trabaja como Autónomo. Según es de ver de la declaración del IRPF correspondiente al último ejercicio fiscal 2019, que se acompaña señalada deDOCUMENTO Nº 16, obtiene un rendimiento neto de su actividad, antes de impuestos de 19.832,03.-euros, lo que supone unos ingresos prorrateados mensualmente de 1.652,66.-euros. (24.859,14.-€ (casilla 235) - 4.757,11.-€ (casilla 599 y 652): 19.832,03:12= 1.652,68.-euros.

Y mediante los documentos aportados resultó, tal y como se desglosa en elescrito de conclusiones, que el Sr. Eloy asume los siguientes gastos:

- contrato de alquiler de la vivienda en la que reside: 550.-€/mes.

- Electricidad: 448,83.-€ semestrales: 12: 81,47.-€/mes.

- cuota de autónomos: 283,31€/mes.

- gestoría 527,12.-€:12= 43,93.-€/mes.

- tasa de residuos (pago obligatorio en RETA: 110,22:12:9,19.-€/mes.

- cuota préstamo adquisición vehículo: 163,43.-€/mes.

- revisión anual obligatoria del vehículo: 215,29.-€:12 =17,95.-€/mes.

- impuesto de circulación del vehículo: 85,77.-€:12=7,15.-€/mes

- seguro del vehículo: 322,32:12=26,86.-€/mes.

- coste del abono mensual de RENFE 148.-€/mes.

Por lo que respecta a los gastos de la hija común Visitacion, tal y como se acreditó en el acto de la vista mediante los Documentos nº 2 y 3 de lacontestación, el gasto derivado de la escolarización de la menor en l'Escola DIRECCION005 de DIRECCION002, asciende por curso a 312,50.-euros, más el comedor escolar, que supone un coste por día lectivo de 6.20.-euros, cantidad que debe multiplicarse por 180, lo que hace un total de coste por curso de1.116.-euros, gastos que seguirán produciéndose, presumiblemente, en el curso lectivo que viene, si no hay incidencias.

Y a tales gastos deben añadirse los propios de alimentación, vestido, calzado e higiene de la menor.

Por su parte la Sra. Olga manifestó encontrarse de baja laboral desde el mes de octubre de 2020, y viene cobrando mensualmente unos 2.000 euros.

En base a dicha situación fáctica, estima la Sala que la pensión fijada en la sentencia de Instancia, se ajusta estrictamente a las necesidades de la menor y a las posibilidades de ambos progenitores, que no difieren en mucho. Ahora bien deberá adaptarse dicha pensión de alimentos fijada en la sentencia al sistema de guarda y custodia acordado en esta alzada.

Así y durante el primer mes y medio y los seis meses siguientes se mantiene la pensión fijada en la sentencia de Instancia a cargo de ambos progenitores.

Dichas pensiones deberán de abonarse en la cuenta que la Sra. María Cristina designe los cinco primeros días de cada mes -

A partir de que el Sr. Eloy asuma la guarda y custodia de la menor se fija una pensión a cargo de la Sra. Olga en la cuantía de 250,00. Dicha cuantía deberá ingresarla en la cuenta que el Sr. Eloy designe los cinco primeros días de cada mes y será revisable anualmente con arreglo al IPC.

No se estima excesiva dicha cuantía dado que será el Sr. Eloy quien asumirá en su integridad el mantenimiento de la menor, dado el régimen de vistas acordado en relación a la madre, la Sra. Olga, en consecuencia se estima ajustada dicha cuantía, que por otro lado la misma parte recurrente, en una parte de su recurso mantiene que obedece a las necesidades de la menor cuando mantiene que se fije dicha cuantía a cargo del Sr. Eloy. Y en atención a los ingresos de ambos progenitores se estima ajustada y proporcionada.

Ahora bien, y siguiendo el criterio mantenido por esta Sala de forma reiterada, los gastos de matrícula y comedor quedarán incluidos dentro de los gastos ordinarios no como gastos extraordinarios, así entre otras muchas en sentencia de esta Sala de fecha de fecha 30/09/2021 se señala:

Al respecto señalar que en relación a los gastos escolares, como la matrícula y material escolar, si bien no ha sido una cuestión pacífica en las distintas Audiencias, señalar que como se recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, que cita de la de 15 de octubre de 2.014, los incluye entre los gastos ordinarios:

'Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. debemos declarar que los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gatos de inicio del curso escolar'.

Estimando en consecuencia que la pensión fijada es ajusta a dichos parámetros pero incluyendo dentro de los gatos ordinarios los de matricula y comedor.

Por último se acuerda que las comunicaciones de los progenitores en relación a la menor deberán efectuarse, a través de los profesionales del STPT, a los efectos de evitar conflictos entre las partes o a través de la Sra. María Cristina abuela matrena de la menor.

Asimismo , se fija que la madre podrá comunicarse telefónicamente con su hija dos dias a la semana , martes y jueves durante quince minutos cada día , en horario que no entorpezca las actividades de la menor y en todo caso con anterioridad a las 22,00 horas.

DÉCIMO.- La estimación parcial de los recursos de apelación conlleva a no hacer pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada conforme al art 398.2 LEC

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente,los recursos de apelación interpuestos por las representación procesales de Dª Olga y Dº Eloy, ambos, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2021, rectificada por Auto de fecha 24 de agosto de 2021del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, recaída en los autos de Modificación de Medidas contencioso nº 606/2019, de los que el presente Rollo dimana, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido:,

Se estima parcialmente, el recurso formulado por Dº Eloy, atribuyendo al mismo la guarda y custodia de la menor Visitacion, si bien se fija el sistema progresivo siguiente:

Un primer periodo de un mes y medio en que el padre pasaría todas las tardes intersemanales con su hija Visitacion sin pernocta y fines de semana alternos con pernocta.

Transcurrido dicho periodo y por un periodo de seis meses pasaría a pernoctar los martes y jueves así como todos los fines de semana, y transcurrido dicho plazo se pasaría ya a la guarda y custodia de la menor al padre, el cual debería de fomentar la relación con la abuela materna, de la menor Visitacion con su abuela la Sra María Cristina y contribuir a que se fuera normalizando la relación con la madre.

Se mantiene durante siete meses y medio y de forma transitoria la guarda y custodia a favor de la abuela materna la Sra. María Cristina, con quien convivirá la menor en el domicilio de esta.

En cuanto al régimen de visitas con la madre se mantiene el régimen de visitas acordado en la sentencia de Instancia a la vista del informe del EATAF es decir que el régimen de visitas deberá realizarse a través del STPT, pero se modifica en parte lo acordado en la sentencia siguiendo lo propuesto por los profesionales del EATAF ya que serán dichos profesionales del STPT , quienes deberán de valorar la progresión y el mantenimiento de dicho régimen de visitas informando al Juzgado al respecto y que serán los mismos los que deberán de establecer las pautas a seguir en dichas visitas y en su caso valorar y comunicarlo al Juzgado si se puedan acordar las medidas oportunas a la vista de dichos informes, es decir su ampliación, su reducción o incluso el poder pasar a un régimen de visitas al margen del STPT o en presencia de terceras personas, manteniéndose en consecuencia respecto del régimen de las relaciones materno-filiales lo resuelto en la sentencia de Instancia, con la modificación señalada.

Tales visitas tendrán lugar un mínimo de un día a la semana, con un mínimo de dos horas a salvo que dichos profesionales pauten una ampliación o reducción de las mismas y de su duración, atendiendo a la disponibilidad del Centro y en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la Sra. María Cristina que será la persona que deberá de acompañar y recoger a la menor.

Las comunicaciones de los progenitores en relación a la menor deberán efectuarse, a través de los profesionales del STPT o a través de la Sra. María Cristina.

La madre podrá comunicarse dos días a la semana telefónicamente con su hija Visitacion , los martes y jueves durante quince minutos cada día en horario que no entorpezca las actividades de la menor y en todo caso con anterioridad a las 22,00 horas .

Mientras se mantenga de forma transitoria la guarda y custodia a favor de la abuela materna la María Cristina se mantiene la pensión de alimentos fijada en la sentencia de Instancia.

A partir de que el Sr. Eloy asuma la guarda y custodia de la menor se fija una pensión a cargo de la Sra. Olga en la cuantía de 250,00. Dicha cuantía deberá ingresarla en la cuenta que el Sr. Eloy designe los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. o índice autonómico correspondiente.

Dentro de la pensión de alimentos como gastos ordinarios quedarán incluidos los gastos de matrícula y comedor.

Manteniendo en todo lo no modificado lo acordado en la sentencia de Instancia.

Se dejan sin efecto los Autos dictados por esta Sala suspendiendo el régimen de vistas de ambos progenitores.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma ,siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

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