Sentencia CIVIL Nº 352/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 183/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00352/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2020 0007541

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2021

Recurrente: Eduardo

Procurador: MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS

Abogado: MARÍA DEL MAR LÓPEZ GARCÍA

Recurrido: INVESTCAPITAL, LTD

Procurador: MATILDE RIAL TRUEBA

Abogado: VIOLETA MONTECELO GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 352/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario Nº 248/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala N º 183/2022;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado INVESTCAPITAL L.T.D.representado por la Procuradora Doña Matilde Rial Trueba y bajo la dirección de la Letrada Doña Violeta Montecelo González y como demandado-apelante DON Eduardorepresentado por la Procuradora Doña Ángela González Mateos y bajo la dirección de la Letrada Doña María del Mar López García.

Antecedentes

1º.-En fecha 15 de diciembre de 2021 se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, en cuyo Fallo se dispone: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rial Trueba, en nombre y representación de la entidad INVESTCAPITAL, L.T.D., contra D. Eduardo y, en consecuencia, CONDENAR a la demandada a pagar a la actora la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (7.312,21 €), con más los intereses legales devengados desde la interposición de la petición inicial de Procedimiento Monitorio nº 680/2020, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que estime el recurso de apelación planteado, revocando la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021 con imposición de costas a INVESTCAPITAL LTD.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación en base a las alegaciones que formula.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día treinta de marzo de dos mil veintidós pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA ALONSO DE PRADA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de D. Eduardo la sentencia a que se ha hecho mención en el antecedente primero de la presente, en la cual se estimó la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la entidad Investcapital LTD, hoy apelada, frente al demandado recurrente, en la que aquélla reclamaba a éste la cantidad de 7.312,21 €, con fundamento en un contrato de cesión de crédito derivado del contrato de tarjeta de crédito que según se afirmaba en la demanda, había suscrito el demandado con la entidad Servicios Financieros Carrefour, E.F.C., S.A. (cedente).

Se alega como motivos de apelación:

- La falta de Legitimación activa, argumentando que respecto de este extremo, la Juzgadora a quo se limita a hacer un corta y pega de lo manifestado por el actor, dado que indica 'la cesión de crédito consta documentada a través del testimonio notarial aportado con nuestra petición de procedimiento monitorio', e incurre en un error, toda vez que se ha acreditado es que no es cierto que el recurrente firmara un contrato con Servicios Financieros Carrefour EFC SA. sino que lo firmó con Financiera Pryca, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. sin que quede acreditada la fecha exacta ya que la documentación que le fue remitida, las condiciones generales y particulares, son ilegibles.

Niega que se produjera un impago reiterado de las cuotas giradas. El crédito estaba abonado de sobra. Pero aplicando el interés mensual de 1, 57% y una tasa anual de equivalencia de 20, 56%, que a lo largo del tiempo han ido modificando, siempre al alza, siendo por ejemplo en el año 2011 la tasa de interés mensual de 1, 67 % y la TAE de 21, 99% ha hecho que esto se convierta en 'el cuento de nunca acabar'. No se le informó de la cesión.

- El recurrente ostenta la condición de consumidor y la apelada empresario, respectivamente, de conformidad con lo establecido en la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios, estándose ante condiciones generales de contratación. La documentación que le fue facilitada no es legible, no reuniendo los requisitos de accesibilidad, legibilidad, claridad y sencillez requeridos en referida normativa.

- Alega que la deuda no está acreditada, cuestionando la eficacia probatoria del extracto de movimientos aportado que tiene en cuenta la sentencia apelada para justificar la estimación de la demanda. Se dice que el crédito que aparece en el contrato firmado era de 125.000 pesetas que convertida en euros, no sale la cantidad de 17.711, 42 € que ahora se dice; además expone que dicho documento no puede ser reputado prueba suficiente de la liquidez de la deuda reclamada, en tanto que solo contempla los recibos girados, sin expresar claramente los concretos cargos y abonos, cantidades pendientes, determinación de los conceptos que han de imputarse (principal, intereses, comisiones, gastos y suplidos aplicables), cuadro de amortización etc., resultando insuficiente a los efectos de liquidez y exigibilidad de la deuda reclamada.

Niega también eficacia probatoria al documento número 6 de la demanda, certificado de saldo deudor elaborado por Servicios Financieros Carrefour, de fecha 2 de agosto de 2.018, tratándose de un documento privado, no obrando en el mismo extracto de movimientos ni liquidación de intereses.

No se ha aportado la liquidación del saldo deudor especificando las concretas cuantías reclamadas en concepto de: principal, intereses, comisiones, gastos y suplidos, ni se han concretado los períodos ni porcentajes de intereses aplicados al cargo adeudado, lo que le impide verificar la correcta realización de la liquidación, no estando acreditada en definitiva la realidad de la deuda, ni la reclamada es líquida y exigible.

Además, dado que el contrato debe declararse nulo por usura, así como el contrato de seguro o bien, subsidiariamente por abusividad al no superar el control de inclusión ni de transparencia, las cantidades no solo se verían reducidas, sino que debería entregar dinero la actora al demandado.

-Discrepa de la afirmación que la Juzgadora de instancia efectúa al decir en cuanto a la abusividad de la cláusula de interés pactado en el contrato, que habiéndose dado por vencido el contrato de autos, ab initio no cabe declarar ya la nulidad de ninguna de sus cláusulas. Alega que los intereses remuneratorios son un elemento esencial del contrato y se configuran al amparo de la libertad de pacto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.255 CC y lo regulado en la Orden EHE/2899/2011 de 28 de octubre sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, concretamente, en su artículo 4.1, tienen como límite la Ley de Represión de la usura de la Ley de 23 de julio de 1908. El interés al que debe atenderse es el TAE y la comparación no debe hacerse con el interés legal, sino con el interés normal del dinero. En el presente supuesto el TAE inicial era de 20,56 % y posteriormente de 21,99 % y a juicio del recurrente, resultan desproporcionados respecto de los tipos publicados por el Banco de España.

No se ha probado que la entidad financiera valorara las circunstancias particulares concurrentes en el actor para fijar el interés remuneratorio.

Que la nulidad del contrato principal de tarjeta de crédito revolving lleva anudado también la nulidad del contrato de seguro a ella vinculado. Al respecto del contrato de seguro, dice que la prima de protección de pagos es un seguro opcional cuya suscripción es voluntaria y cuyo beneficiario es la entidad emisora de la tarjeta. En este caso para la contratación de este seguro se limita a marcar en el anverso de la solicitud la casilla que dice que se contrata con seguro, sin que consten en el mismo las condiciones generales del contrato, las cuales figuran en el reverso y no han sido expresamente firmadas. No se ha probado que se entregaran las condiciones particulares. El tamaño de la letra dificulta su lectura, por lo que no reúne los requisitos exigidos por el artículo 5 y 7 de la LCGC, ni en el artículo 10 de la LGDCU para superar el control de inclusión y transparencia; por ello la nulidad del contrato principal de tarjeta de crédito revolving lleva aparejado también la nulidad el contrato de seguro vinculado a ella.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se dicte resolución por la que estime el recurso de apelación planteado, revocando la sentencia apelada con imposición de costas a la apelada.

.La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, por entender que la sentencia es ajustada a derecho. Se ha dado por vencido el contrato de autos por lo que ab initio no cabe declarar ya la nulidad de ninguna de sus cláusulas.

Respecto de la legitimación activa alega que es hecho notorio que Pryca actualmente es Carrefour, porque la marca se fundó en 1976 y existió hasta 2000, cuando todos sus locales adoptaron la marca Carrefour.--véase https://es.wikipedia.org/wiki/Pryca-

La demandada no ha acreditado ni la falta de información, ni de los requisitos de claridad y transparencia que una entidad financiera debe cumplir para evitar, precisamente, que el consumidor se encuentre desprotegido porque, tal y como se ha indicado, fue informado de todos los conceptos referentes al contrato desde el principio hasta el final.

En fecha 31 de julio de 2018 la mercantil 'Servicios Financieros Carrefour, E.F.C., S.A.' mediante escritura de cesión de créditos otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael González Gonzalo (protocolo nº 1570) cedió a la mercantil apelada, el crédito objeto de reclamación. La cantidad reclamada, tiene su origen en un incumplimiento de las cuotas pactadas del contrato formalizado entre el demandado y Servicios Financieros Carrefour.

El contrato resulta perfectamente legible y en él constan los datos del deudor, y su domicilio y las consecuencias económicas del contrato, siendo su reverso también legible por lo que se ha de admitir a trámite la petición de monitorio. Alega que el tamaño utilizado de la letra es de +/-2 mm, y por tanto, de fácil lectura, así como el fondo utilizado no impide su lectura (transparencia, claridad). El contenido es de comprensión razonablemente fácil, siendo la redacción utilizada de fácil lectura y comprensión (sencillez y claridad), para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Por tanto, reúne los requisitos de accesibilidad, legibilidad, claridad y sencillez en su redacción, requeridos en el artículo 80.1 de la LGDCU, que fue modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, siendo tal modificación aplicable a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir del 13 de junio del 2014.

La cantidad que fue financiada por la demandada asciende a 17.711,42 € como se desprende del extracto de movimientos aportado, importe originado a través de los años en la que demandada utilizó la tarjeta contratada. La cantidad que reclama se desglosa en los conceptos reconocidos en el certificado de deuda por ella emitido (doc. 5 de la demanda del monitorio). Según los datos facilitados por la entidad cedente, las cantidades pendientes de pago por parte del demandado ascienden a 7.312,21 euros según el siguiente desglose que se desprende del extracto de movimientos aportado: -Capital principal impagado: 4240,45 euros; -Intereses remuneratorios: 2598,93 euros calculados según lo estipulado en el contrato.-Intereses legales: 472,83 euros (importe reclamado por esta parte de conformidad con el artículo 1108 del CC al tipo 3 % calculados desde la fecha en la que se produjo la cesión 30/11/2016, hasta la fecha en la que se expide el certificado). El certificado documento 6 emitido por Servicios Financieros Carrefour EFC viene a confirmar la cuantía reclamada en el procedimiento.

Que en el extracto que aportó se detallan los conceptos debidos y los cargos que con la misma se realizaba y se reflejan las operaciones realizadas con la tarjeta, con el detalle de cada una de las disposiciones dinerarias efectuadas en cumplimiento del contrato de financiación y de los apuntes realizados por la entidad, y permite al cliente conocer a qué responden los mencionados cargos y abonos anotados.

No es necesaria la notificación de la cesión al deudor para la validez de la misma.

Las condiciones generales y particulares aplicadas en el contrato son explícitas y transparentes, no siendo abusivo el interés pactado en el contrato, teniendo consciencia de las mismas la parte demandada, tratándose de una información que se encuentre perfectamente identificada en la primera página del contrato, en el recuadro relativo a las condiciones generales y particulares.

Además, este contrato en cuestión fue elegido única y exclusivamente por el demandante entre la serie de ofertas de entidades de crédito en ese momento en España, sin que Servicios Financieros Carrefour le impusiese el referido contrato ni su clausulado, del que tuvo conocimiento el demandante desde el momento inicial, cumpliéndose todos los requisitos de claridad y transparencia, siendo informado el consumidor de todos los conceptos referentes al contrato desde el principio

El demandado no ha realizado protesta alguna o manifestado su disconformidad con los cargos domiciliados. El extracto permite que el cliente conozca los cargos efectuados en la cuenta y mostrar su conformidad o disconformidad.

No es abusivo el interés remuneratorio. Se está ante una tarjeta de crédito en la que se establece un TAE de 18,84%. Se trata de un préstamo rápido, la concesión de una línea de crédito por un importe limitado, no vinculada a ninguna operación de financiación concreta, mediante el que se obtiene una fácil y rápida financiación sin que el deudor tenga que ofrecer garantías reales o personales. Que la media del TAE pactado en el contrato desde el 2010 según el Boletín Estadístico del Banco de España (Capitulo 19.4, columna 7ª) para este tipo de operaciones es de 20% anual. La horquilla que se prevé para las tarjetas de crédito se sitúa para los años 2008 a 2014 (fecha esta última en la que se canceló la tarjeta objeto de la litis) entre un 17,64% a un 24,56%, por lo que el tipo de interés aplicado no es notoriamente superior al interés nominal del dinero y no puede considerarse usurario el interés convenido entre las partes. Hace mención a TAE publicado por ASNEF relativo a otras anualidades.

Que en caso de estimarse la abusividad del TAE pactado en el contrato, solicita que no se declare su nulidad porque supondría cercenar su derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones legítimas establecidas mediante un contrato aceptado por ambas partes, por lo que la ruptura de la relación jurídica debidamente acreditada, supondría una claro perjuicio en los intereses de la apelada.

SEGUNDO. - Sobre la Legitimación activa de la entidad actora.

Habiéndose aportado por la actora con la demanda como documento nº 2, el contrato de cuenta permanente junto con el Anexo al contrato de tarjeta Pryca Pass de fechas 23 de julio de 1998 y 25 de noviembre de 1998 respectivamente, suscrito por el demandado y la entidad Financiera Pryca, E.F.C, S.A., como documento 3 el extracto de los movimientos del contrato de tarjeta emitido por Carrefour Servicios Financieros, EFC, SA, identificándose el contrato al que se refieren los movimientos con la misma numeración que contiene el contrato de tarjeta y, acompañándose el testimonio notarial del Notario de Madrid D. Rafael González Gonzalo (protocolo nº 1570) (doc. 4 de la demanda), que acredita que mediante póliza de fecha 31 de julio de 2018 intervenida por el mismo notario, la mercantil 'Servicios Financieros Carrefour, E.F.C., S.A.' cedió un conjunto de créditos de los que era titular a favor de Investcapital LTD, entre los que figuraba el crédito derivado del contrato cuya numeración coincide con la contenida en el contrato de tarjeta Priyca Pass y la contenida en el extracto de movimientos a que se ha hecho mención, identificando en dicho testimonio notarial como titular cedente del crédito a Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., ninguna duda existe a juicio de esta Sala de que esta última sucedió a Financiera Pryca, E.F.C. en el contrato del que deriva el crédito reclamado, cediendo luego este crédito a la actora, hoy apelada, en virtud del contrato de cesión de créditos indicado en el testimonio notarial.

El testimonio notarial constituye un documento público fehaciente de conformidad con el art. 17 de la Ley del Notariado y art. 144 del Reglamento Notarial, gozando de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro (art. 143 del mismo Reglamento), presunción que en este caso acredita a priori, la legitimación activa ad processum de la actora como cesionaria del crédito, lo cual no ha sido desvirtuada de contrario, sin perjuicio ello de la resolución que pueda adoptarse en esta sentencia tras analizar los motivos relativos a la nulidad del contrato por usura y la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia.

Se ha de precisar que no resulta necesario para la validez de la cesión la notificación de la misma al demandado que es parte en el contrato, pues es jurisprudencia reiterada que no es necesario para la validez de la cesión de créditos el consentimiento del deudor ni su notificación. Así se deduce, entre otras, en las SSTS vid. /de 13 de julio de 2004 y de 19 de febrero de 2004; en esta última recoge la jurisprudencia que ha señalado que el consentimiento del cedido no es requisito que afecte a la existencia de la cesión, sino que queda al margen del contrato, y solo es necesario para que sea eficaz la cesión, obligándose con el nuevo acreedor, mientras que la simple puesta en conocimiento solo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación consentida por el artículo 1527 del Código civil-, procede acordar la sucesión procesal conforme se indicó en el anterior fundamento.

En consecuencia, desestimamos este motivo de apelación

TERCERO.-Sobre la acreditación de la deuda y valoración de la documentación aportada con la demanda.

A la vista de la documentación aportada con la demanda, a juicio de esta Sala se acredita mediante el documento nº 2 de la demanda que la parte demandada, hoy recurrente, suscribió un contrato de crédito en cuenta permanente con la entidad Financiera Pryca. EFC, S.A. en fecha 23 de julio de 1998, plasmando su firma en la primera hoja del contrato, en la que se dice que tiene por objeto la financiación de la adquisición de bienes y servicios efectuadas en puntos de venta que acepten la tarjeta como medio de pago y permite pagar el importe de las compras hasta la cantidad límite del saldo disponible en la línea de crédito; se indica también en referida hoja el coste de crédito, que según se dice, comprende los intereses devengados por el capital utilizado, las comisiones y gastos y en caso de opción, las prima de seguro, figurando en el mismo que el cliente acepta el contrato de seguro. En referido contrato se fijaba como límite de la línea de crédito la de 100.000 pesetas, una cuota mensual de 1.000 pts., un TIN mensual de 1,57 % y una TAE de 20,06 %. Se incorporan en el reverso las condiciones generales del contrato de cuenta permanente y las del seguro, que no aparecen firmadas por el demandado.

Se acredita que el demandado suscribió el 25 de noviembre de 1998 un documento denominado Anexo al contrato de Tarjeta Pryca Pass nº NUM000, en virtud del cual se aumenta la línea de crédito a 125.000 pesetas y la cuota mensual a 12.500 pesetas, manteniéndose en vigor el resto de condiciones antes estipuladas, documento cuya primera hoja firma el demandado, incorporándose junto al citado Anexo y sin firmar por el demandado, las condiciones generales del contrato, incluidas las de la tarjeta Pryca Pass y las del contrato de seguro.

Valorando conjuntamente la documentación relativa al contrato, el extracto de movimientos del contrato de la tarjeta, el certificado de deuda emitido por Carrefour Servicios Financieros, EFC y el testimonio notarial, aportados respectivamente como documento nº 2, 3, 5 y 4 de la demanda, a priori se estima acreditado que los movimientos de la tarjeta de crédito son los que figuran en el extracto aportado como documento nº 3 y que el demandado ha efectuado las disposiciones de crédito que figuran en el citado extracto dentro de los límites de la línea de crédito de la tarjeta que tenía concedida (125.000 pts.), de la que ha hecho uso a lo largo de la vida del contrato hasta noviembre de 2016, disposiciones cuyos importes y fechas vienen detallados en el extracto, ascendiendo el total del importe financiado a 17.711, 42 € , constando también en referido extracto los importes de las cuotas que mensualmente se iban cargando en la cuenta del demandado, así como la parte que se le giraba en concepto de intereses, la TAE que se aplicaba para su cálculo y los importes mensuales de la prima de seguro, figurando asimismo otros conceptos relativos a 'indemnización por impago según condiciones del contrato', 'penalización por mora' y comisiones de reclamación de impagos que se le cargaron en alguna ocasión en las fechas que figuran en el extracto, ascendiendo los intereses, comisiones y prima de seguro a un total de 8.977,83 € según el extracto, en el que también figura que el hoy demandado había abonado a la entidad Carrefour Servicios Financieros, EFC un total de 19.838,40 €, que se ha ido cargando en su cuenta conforme a los apuntes recogidos en el extracto, movimientos que se estima responde a la realidad, pues no puede obviarse que aunque se esté ante un documento privado, no es un documento elaborado por la parte actora apelada, sino por la entidad Carrefour Servicios Financieros, S.L.U. que no es parte del proceso pues lo es la cesionaria del crédito, habiendo emitido también la entidad financiera mencionada certificación de la deuda (doc. 6 de la demanda), cuyo importe resulta coincidente con el que figura en la liquidación que resulta del extracto y coincidente con el importe del crédito que recoge el testimonio notarial a que se ha hecho mención.

La jurisprudencia menor, prácticamente unánime, viene considerando a priori como prueba suficiente para justificar los saldos deudores derivados de contratos de tarjeta de crédito, la presentación del contrato o solicitud de tarjeta, el certificado de saldo deudor y el extracto con los movimientos de la tarjeta, pudiendo analizarse en este sentido la sentencia de esta Audiencia nº 100/2018 de 13 de marzo de 2018; y las Sentencias de AP Valencia nº 413/2018, sección 8 de 20 de septiembre de 2018; la nº 387/2018 de AP Valencia, sección 7 de 14 de septiembre de 2018; la nº 510/2018 de AP Barcelona, sección 11 de 21 de septiembre de 2018; la nº 334/2018 de la AP Oviedo, sección 6 de 18 de septiembre de 2018; la nº 337/2018 de AP de Lérida, sección 2 de 31 de julio de 2018; la nº 316/2018 de AP Madrid, sección 13 del 26 de julio de 2018; nº 544/2018 AP de Córdoba, sección 1 de 24 de julio de 2018; la nº 193/2018 de AP Coruña, sección 5 de 14 de junio de 2018, la nº 68/2018 de la misma Audiencia, secc. 6 de 23 de marzo de 2018 y la nº 13/2018 de AP Pontevedra, sección 6 del 15 de enero de 2018, considerando las sentencias de la AP de Barcelona citadas, al valorar los extractos con los movimientos de las tarjetas y el certificado de saldo deudor, que se proclama cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones.

En varias de estas sentencias citadas, se rechazan las impugnaciones genéricas de los extractos de movimientos de la tarjeta que con frecuencia realizan los demandados en este tipo de procedimientos o las negaciones genéricas de la deuda que se suelen efectuar, exigiendo en caso de disconformidad, que el demandado determine y precise qué partida concreta de la cuenta es impugnada y las razones de tal impugnación, desplazándose sobre la parte demandada la carga de acreditar los hechos extintivos o impeditivos de la obligación reclamada, siendo dicha parte la que debe acreditar, en su caso, la disconformidad entre los documentos que pudieran obrar en su poder y la contabilidad de la entidad financiera, de acuerdo con la mayor disponibilidad y facilidad probatoria que tiene para su demostración ( art. 217.7 LEC ), pues nadie mejor que la parte demandada puede conocer la cantidad de que dispuso a través de la tarjeta y de no coincidir esta exactamente con la que se especifica en el extracto o en la certificación, podría impugnarla respecto a aquellas cantidades o conceptos que no fueren conformes y no limitarse a su impugnación genérica.

Ahora bien, no obstante lo anterior y toda vez que se opuso por el demandado en la contestación a la demanda y ha sido reiterado como motivo de recurso, la nulidad del contrato por usura al considerar desproporcionados los intereses pactados y subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio y del contrato de seguro por abusividad por falta de transparencia, procede analizar a continuación estos motivos de recurso pues una eventual estimación de los mismos, afectará necesariamente al importe del crédito reclamado, que resultaría inexistente a la vista de los importes que figuran en el extracto de movimientos del contrato de tarjeta, en concepto de importe financiado, de cargos y de intereses y comisiones, pues en el primer caso, de estimarse que el contrato es nulo por usurario, el demandado sólo vendría obligado a reembolsar el principal que fue objeto de financiación, lo que ya habría efectuado a tenor de las cantidades que se le han cargado en su cuenta que recoge el citado extracto, que es superior al importe financiado, de modo que la entidad financiera carecería de crédito frente al demandado y, consecuentemente ningún crédito podía ser cedido a la hoy apelada, que se ve necesariamente afectada por la nulidad de referido contrato al figurar como cesionaria del supuesto crédito que sería inexistente en caso de apreciarse este motivo de apelación; por otro lado, de considerar nula la cláusula de intereses por falta de transparencia, el demandado tampoco debería abonarlos, de modo que habría que descontarlos de la liquidación de la deuda que en su día efectuó Carrefour Servicios Financieros y determinaría igualmente que no exista crédito alguno contra el demandado recurrente, pues suprimiendo la cantidad liquidada en concepto de intereses, el importe que el demandado había abonado cubría en exceso el importe total financiado, las primas de seguro y comisiones que forman parte de la deuda reclamada.

Por tanto, se ha de entrar a analizar estos motivos de apelación, estimando esta Sala erróneo el razonamiento contenido en el fundamento sexto de la sentencia apelada, que considera que no procede analizar la abusividad de la cláusula de intereses pactado en el contrato porque a su entender, para declararse nula una cláusula por abusiva debe de estar inserta en un contrato válido, eficaz y vigente y el contrato de autos ya estaba vencido, por lo que ab initio no podía declararse su nulidad. Referido razonamiento contradice la Jurisprudencia del TS que admite la posibilidad de declarar abusivas las cláusulas de contratos con consumidores aún cuando el contrato ya hubiera consumado o se hubiera extinguido. Así lo recuerda la STS, 663/2021 de 04 de octubre de 2021 (Rec. 5062/2018), que reitera la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 662/2019, de 12 de diciembre, según la cual ' no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. ( ...)' 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-02-2018 (rec. 1388/2015 ). ' 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas (...)'.

En el mismo sentido, esta Audiencia Provincial en su sentencia nº 28 / 2021 (Rec 777/2020) de 15 de enero de 2021, con cita de otras de este mismo Tribunal de 29-1-2020 ( nº 29/2020 ) y 27-2-2020 ( nº 113/2020), recuerda que según tiene declarado de forma reiterada, ' en una relación contractual de consumo ya extinta, es perfectamente acorde con nuestro ordenamiento y con los principios de seguridad jurídica y orden público económico declarar la nulidad de una cláusula cuando resulte abusiva, pues dicha cláusula no debió figurar nunca en el contrato, debiendo restituir al consumidor en el estado en que habría estado de no figurar dicha cláusula, pues 'quod nullum est nullum effectum producit'.

CUARTO.-Sobre la nulidad del contrato por Usura

Se ha de tener en cuenta que derivándose el crédito reclamado en la demanda de un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado o revolving, para determinar si la TAE estipulada en el mismo, que según figura en su anverso se estipuló en un 20,05 %, resulta notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso según exige el art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, para que pueda estimarse su nulidad, los tipos medios de interés con los que se ha de comparar son los correspondientes a los de los contratos de tarjetas de crédito de la misma categoría, de acuerdo con la STS 149/2020 de 4 de marzo , la cual aclara que no fue objeto de la sentencia del pleno de 25 de noviembre de 2015 el determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, clarificando y precisando la STS 149/2020 que: ' Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico', de modo que 'el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda'.

Dada la fecha en que se celebró el contrato a que se refiere la demanda, no constan publicados boletines informativos por el Banco de España con los tipos medios de interés aplicados en las operaciones de crédito al consumo; los primeros que aparecen publicados son a partir de 2003, sin distinguir en dichas publicaciones entre los tipos medios de créditos al consumo en general y los de tarjeta de crédito de pago aplazado y revolving en particular, pues se extraía la media de los tipos englobando los tipos de interés de todas las categorías de crédito al consumo, siendo a partir de junio de 2010 cuando se diferencia entre una y otra.

La parte demandada, a quien le incumbe la carga de probar que la TAE estipulada en el contrato es notoriamente superior al tipo normal del dinero y manifiestamente desproporcionada a las circunstancias del caso, no ha aportado prueba alguna acreditativa de dicho extremo, lo que a falta de boletines informativos publicados por el Banco de España, podía haber realizado aportando comparativas de los tipos de interés aplicados por otras entidades de crédito o financieras para este tipo de contrato en la anualidad en que se firmó el contrato o solicitando la correspondiente información al Banco de España, por lo que no pudiendo presumirse tal extremo a falta de su acreditación y teniendo en cuenta que no se publicaban por el Banco de España a fecha de referido contrato, boletines informativos que contuvieran tipos medios aplicados en las operaciones de crédito al consumo que al ser públicos pueden ser consultados por los Tribunales, concluimos que no cabe reputar que la TAE pactada sea notablemente superior al tipo medio de los créditos al consumo en la modalidad de tarjeta de crédito o pago aplazado utilizados por las entidades bancarias y financieras en la fecha del contrato (1998) y consecuentemente, no puede declararse nulo por usurario el contrato.

Obsérvese, por otro lado, que de la consulta a los boletines del Banco de España, se extrae que el tipo medio de interés para operaciones de tarjeta de crédito de pago aplazado y revolving que se vienen publicando por dicha entidad a partir del boletín de junio de 2010, TEDR, oscilaron en el segundo semestre de 2010 entre el 19,150 y el 19,339 %; siendo la media de referido tipo en 2011 de 20,45 y en las siguientes anualidades superan el 20% hasta la anualidad de 2018 que bajó la media a 19,98 %, alcanzando el máximo de 21,17 en la anualidad de 2014 y el mínimo de 18,06 en 2020; lo que pone de manifiesto, a falta de otros datos, que la TAE de 20,06% que se estipuló en el contrato resulta próxima a estos tipos medios, no pudiendo reputarse desproporcionada ni notoriamente superior al interés normal del dinero, de modo que no puede declararse la nulidad del contrato por usurario, procediendo la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.-Sobre la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia.

Estándose ante un contrato de tarjeta de crédito revolving con condiciones generales, concertado por el demandado, hoy recurrente, que reúne la condición de consumidor, con una entidad financiera, contrato al que le resulta de aplicación además de las Ley 7/1998 de 13 de abril Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), la normativa protectora de los consumidores y usuarios, que a fecha del contrato, julio y noviembre de 1998 estaba constituida por la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), luego derogada por el R.D.Leg. 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), se ha de adelantar que estimamos, contrariamente a lo razonado en la sentencia recurrida, que la cláusula de interés remuneratorio incorporada al contrato de tarjeta del que deriva el crédito reclamado en la demanda, no supera el control de transparencia y por tanto, procede reputar nula dicha cláusula conforme opuso el demandado al contestar a la demanda y luego alegó en el recurso.

Es pacífico que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de crédito, en la que no consta, como la que aquí nos ocupa, fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, y que tal condición relativa al interés remuneratorio (que no es otra cosa que el precio del contrato) debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal del contrato, ya que se refiere a la remuneración que debe satisfacer el cliente a la entidad financiera por el crédito.

Reiterada jurisprudencia del TS tiene establecido que las cláusula que determina el interés remuneratorio ha de superar el control de transparencia. Ya en la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013 , a propósito de las denominadas 'cláusula suelo' insertas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se decía que el interés remuneratorio que constituye el precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, por lo que está exento del control de contenido que pueda llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, establece también que estándose ante condiciones generales sobre elementos esenciales del contrato, debe someterse tal cláusula al doble control de transparencia: la transparencia a efectos de incorporación al contrato exigida a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 LCGC , -que resulta exigible tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores- y, el control de transparencia cualificado cuando están incorporadas tales condiciones a contratos con consumidores ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE , arts. 80.1 y 82.1 TRLDCU), control este último que tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Esta Jurisprudencia ha sido reiterada posteriormente, entre muchas otras, en las SSTS nº 464/2014 de 08/09/2014 (Rec. nº : 1217/2013 ), la nº 138/2015 de 24/03/2015 (Rec. 1765/2013 ) y la nº 139/2015 de 25/03/2015 (rec. 138/2015 ), en que se analizan cláusulas suelo, o en la STS de 15 de noviembre de 2017 , esta última a propósito de la cláusula de intereses multidivisa en la que con cita de las Sentencias de los casos Kásler y Andriciuc delTJUE se declara la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo en ese caso denominado en divisas.

Y en el mismo sentido y a propósito de contratos de tarjeta de crédito aplazado y créditos revolving, tal posibilidad de realizar el control de transparencia ha sido contemplada en la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que 'la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.

Y también en la STS 149/2020, de 4 de marzo que al analizar esta modalidad de contrato de crédito revolving, prevé el doble control de transparencia sobre el interés remuneratorio en su fundamento quinto, apartado 1.

Resulta esencial a la hora de realizar referido control de transparencia, tener en cuenta la obligación de información que pesa sobre la entidad financiera en la contratación de este tipo de productos, pues tratándose de cláusulas que constituyen condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, se exige a dicha entidad un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Analizando los contratos aportados con la demanda englobados en el documento nº 1, esta Sala aprecia que si bien los datos financieros que figuran en el anverso de referidos contratos resultan legibles (figura en el primero el límite de la línea de crédito, el importe de la cuota mensual, el TIN y la TAE; se determina el objeto del contrato de cuenta permanente, su duración y las cantidades que integran el coste del crédito, indicándose también que el tipo de interés puede ser revisado al alza y se señala la opción de aceptar el contrato de seguro; y en el contrato de tarjeta Pryca Pass, se señala también la línea de crédito, que fue ampliada hasta 125.000 pesetas y la cuota mensual a abonar (12.500 pesetas), manteniéndose el resto de condiciones del contrato anterior, sin embargo, resulta prácticamente ilegible tanto el párrafo que figura en el anverso del primer contrato anterior al recuadro en el que se plasma la firma del demandado, en el que precisamente se recoge una declaración de conocimiento y aceptación de las cláusulas generales y particulares del contrato y del seguro, -de las que no consta probado que la entidad financiera hubiera informado previamente al demandado-, así como resulta también ilegible el contenido del condicionado general que figura en el reverso del contrato de cuenta permanente y el aportado junto con el Anexo del contrato de tarjeta de crédito, estando redactado dicho párrafo y clausulado contenido en las Condiciones Generales en una letra tan pequeña que impide su lectura al tiempo de la firma si no es ampliada la letra a un tamaño muy superior, no siendo cierto, como erróneamente afirma la sentencia de instancia que asume lo alegado por la demandante, que el tamaño de la letra sea +-2 mm. pues basta analizar tales documentos y medir el tamaño de la letra para poder comprobar que la misma apenas tiene un milímetro de tamaño.

Teniendo en cuenta la ilegibilidad de referidos clausulados y que tanto la regulación de los intereses, su periodicidad, pago y fórmula de cálculo, se contiene en el clausulado no firmado por el demandado, incorporado en el reverso del contrato de cuenta permanente y en el clausulado relativo a Condiciones de la tarjeta Pryca Pass, tampoco firmado por aquél, figurando en este último, en su cláusula 7, los distintos modos de pago y el modo en que funciona la tarjeta, cuyo crédito se va reconstituyéndose mensualmente hasta el límite autorizado y en la que diferencia los distintos modos de pago (Sistema contado y sistema crédito y dentro del primero la forma de pago contado inmediato y contado a fin de mes), regulando en la misma cláusula la forma de cálculo de la cuota mensual, conceptos que la integran, la periodicidad de los intereses y su fórmula matemática de cálculo, lleva a concluir que referida cláusula de intereses remuneratorios al igual que la del seguro, respeto de la que ni siquiera se contiene en el anverso ni en el reverso del contrato el importe de la prima anual -elemento esencial del contrato de seguro-, no superan el primer control de transparencia, que es el de incorporación de las condiciones generales que exige el art. 7 de la LCGC, siendo ilegibles tales cláusulas de modo que difícilmente el consumidor adherente ha podido tener oportunidad real de comprenderlas al tiempo de firmar el contrato, no siendo las mismas transparentes, lo cual conlleva sin necesidad de mayores consideraciones la nulidad las citadas cláusulas conforme al 8 de LCGC, en relación con los arts. 5 y 7 del mismo texto legal y haría innecesario analizar si además no superan el control de transparencia material exigido en este caso al ser consumidor el demandado que es parte del contrato de crédito analizado.

No obstante, a fin de agotar el análisis del indicado control, se ha de adelantar que estimamos que tampoco supera la cláusula de intereses remuneratorios el control de transparencia cualificado, pues la cláusula aparece inserta en un contrato de tarjeta de crédito revolving, modalidad ésta cuyo funcionamiento difiere del que es propio de otras tarjetas de crédito, o de otros créditos o préstamos al consumo en los que se incluye un cuadro de amortización previo, de manera que el consumidor puede conocer a la firma del contrato el importe de las cuotas que ha de abonar a lo largo de la vida de referidos contratos.

Como ya indicó la Sentencia nº 109/2022 de esta Audiencia de fecha 22 de febrero de 2022 , se trata de 'un tipo de contrato en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas las cuales pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija. Se pagan así unas cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

La peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta 'el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos.'

El Tribunal Supremo al analizar este tipo de contratos en la STS 149/2020 de 4 de marzo , alude a ' las propias peculiaridades del crédito revolving en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio'.

Las características y peculiaridades de este tipo de operaciones de crédito expuestas, hace exigible que por parte de la entidad financiera se ofrezca al cliente una información previa, clara y completa sobre su funcionamiento para que el consumidor pueda conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado y en definitiva la carga económica que iba a asumir al contratar esta modalidad de crédito, pues si bien todo consumidor sabe que contratar una operación de crédito tiene un coste, pues conlleva el pago de un interés -en este caso figura el TIN y TAE en la primera página del contrato de cuenta permanente-, no tiene porqué conocer el funcionamiento de este tipo de tarjetas de pago aplazado y créditos revolving en los que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que si las cuotas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital. Resulta exigible que por parte de la entidad bancaria se ofrezca al cliente una adecuada información sobre proporción del pago de amortización de capital y de intereses, que no puede inferirse de la simple lectura del contrato aportado con la demanda.

Así, aunque el TIN y TAE aparecen determinados en la primera página del primer contrato, las estipulaciones reguladoras de los intereses y la que introduce el sistema ' revolving' en el contrato de tarjeta de crédito, no se encuentran destacadas en el contrato, figurando las mismas dentro del conjunto global del condicionado general de ambos contratos, en el cual se utiliza el mismo tipo de letra, que como ya se ha expuesto, es de mínimo tamaño, estando la cláusula entremezclada entre otras variadas, lo cual en principio dificulta su percepción.

Por otro lado, su redacción no contribuye a percibir de forma clara que la obligación de pago a asumir sea la que se le indicó como coste de crédito en el anverso del contrato de cuenta permanente, pues se introduce en la cláusula 7 del condicionado general del contrato de tarjeta Pryca Pass estipulaciones sobre los distintos modos de pago, previendo que la cantidad que figura en el anverso disminuirá con las utilizaciones que se hagan, reconstituyéndose mensualmente hasta el límite autorizado y, distinguiendo dentro de los modos de pago entre sistema contado y sistema crédito y, dentro del primero, la forma de pago contado inmediato y contado a fin de mes, estableciendo respecto del primer sistema que la devolución de cualquier cantidad de la compra de contado, será considerada como utilización del sistema de crédito -lo que consecuentemente va a generar los intereses que en principio se prevén para el sistema crédito y no para el otro-, figurando asimismo en la citada cláusula 7, la forma de cálculo de la cuota mensual y conceptos que la misma comprende, la periodicidad de los intereses y su fórmula matemática de cálculo, datos de los que se extrae, a la vista de las variables que integran la citada fórmula, que los intereses no sólo se van a devengar de las cantidades de crédito dispuestas, sino también de los intereses y primas de seguro y comisiones que conforman la cuota mensual, en el caso de no haberse satisfecho ésta en la mensualidad correspondiente, lo que encubre un anatocismo que no se expresa claramente en anverso del contrato.

Todo lo anterior, unido a que no se acredita por la entidad actora, hoy apelada, que la entidad financiera que le cedió el crédito, hubiera informado al demandado con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica que podía conllevarle su contratación, pues la única prueba practicada ha sido la documental aportada por las partes con sus respectivos escritos rectores, de la cual no cabe deducir que se hubiera proporcionado al demandado referida información con carácter previo, no aportándose documentación explicativa o informativa alguna en la que se pudiera haber introducido ejemplos o simulaciones de diferentes escenarios posibles que le permitieran al hoy recurrente comprender su funcionamiento y las consecuencias económicas que el sistema revolving representaba, lleva a apreciar que referida cláusula de intereses remuneratorios no supera el control cualificado de transparencia exigido en contratos con consumidores.

En este sentido, pueden analizarse entre las sentencias que aprecian falta de transparencia en contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving, la Sentencia nº 2/2021 de la AP de Barcelona, secc. 1 de 11/01/2021 y la Sentencia nº 184/2021 de AP Cáceres de 4/03/2021 , a propósito ambas de contratos de tarjeta de que es parte Servicios Financieros Carrefour; la Sentencia nº 112/2021 de AP Oviedo, secc. 5 de 22/03/2021 y la Sentencia 324/2021 de la AP de León, sec 1 de 20 de abril de 2021 y la nº 320/2020 de 15 de mayo de 2020 de la misma Audiencia y sección, que analizan contratos de tarjeta Media Markt concertados con Cetelem.

Ahora bien, como ya se expuso en la sentencia de esta Audiencia nº 109/2022 antes citada, aunque la falta de transparencia abre la posibilidad a la abusividad, ésta no es siempre su consecuencia necesaria.

Si bien la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, con vigencia desde el 16 de junio de 2019, da una nueva redacción al párrafo segundo del art. 83 TRLCU, según la cual: ' Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', la jurisprudencia en las SSTS 585/2020 de 6 de noviembre y las nº 595 , 596 , 597 y 598/2020 de 12 de noviembre , aun considerando el contenido del actual art. 83 TRLCU, precisa que cuando se concertó el préstamo no estaba en vigor y que incluso en la nueva redacción la locución 'en perjuicio de los consumidores', sigue imponiendo el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes'.

A tal fin, igual que ocurre en el supuesto analizado en la anterior sentencia de esta Audiencia, debe de tenerse en consideración que no se ha acreditado mínimamente que el consumidor tuviera una formación financiera que le hiciera conocedor de esta modalidad de operaciones de crédito revolving ni que hubiera contratado con anterioridad esta modalidad de contrato, de modo que pudiera inferirse que conocía su funcionamiento; tampoco se acredita que la iniciativa de contratar este tipo de tarjeta partiera de él, ni que conociera la repercusión que su contratación podía tener para su patrimonio; ni en modo alguno se prueba que el profesional podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Por todo lo expuesto, concluimos que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia en los términos expresados, lo que determina su nulidad en virtud del art. 8 LCGC, Directiva 93/13/CEE ( arts. 3 , 4 y 6), en relación con el art. 10 bis y Disposición Adicional 1 de la Ley 26/84 - LGDCU- vigente a la fecha del contrato, (actuales arts. 80 y 83 del TRLGDCU), nulidad que es absoluta e insubsanable, resultando irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato el demandado haya tenido conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera al consumidor y por otro lado, estándose ante una nulidad absoluta, no cabe la confirmación del contrato. En consecuencia, procede estimar este motivo del recurso.

Reputándose nula la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia y toda vez que del extracto de movimientos del contrato de tarjeta (doc. 3 de la demanda), se desprende que el importe total que fue financiado al demandado asciende a 17.711,42 €, habiéndose cargado en la cuenta de éste un total de 19.838,40 €, del cual un importe de 8.977,83 € se corresponde a intereses, comisiones y primas de seguro según el extracto y dado que restando de esta última cantidad, los importes cargados como prima de seguro que ascienden s.e.u.o. a la suma de 1596 € y los correspondientes a cargos en concepto de indemnización por impago según condiciones de contrato, penalización por mora y comisión por reclamación de impagos que s.e.u.o asciende a 98,93 €, el resto de 7.282,9 € se corresponde con los intereses remuneratorios.

Puesto que a la vista del referido extracto se deduce que los pagos efectuados por el demandado (19.838,40 €), superan en 2.126,98 € la cantidad total que fue objeto de financiación (17.711,42 €) y que como consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, ésta ha de eliminarse del contrato y tenerse por no puesta, de modo que no tendría el demandado que haber abonado los 7.282,9 € que corresponde a los intereses según cálculos realizados extraídos de los datos contenidos en el extracto, se ha de concluir que la entidad actora no ostenta crédito alguno frente al demandado apelado, pues una vez excluidos los intereses, el importe total financiado queda suficientemente cubierto con los pagos efectuados por el demandado cargados en su cuenta, de modo que la entidad financiera no tendría crédito alguno contra el demandado cuando se efectúa la liquidación de la deuda y da por vencido anticipadamente el contrato, sino que incluso éste sería acreedor de la entidad financiera al haber abonado los intereses cuya cláusula ha sido declarada nula por falta de transparencia.

En consecuencia, ningún crédito se podía transmitir por la mercantil financiera a la entidad actora (cesionaria), que se ve afectada por la nulidad de la citada cláusula, procediendo por ello a estimar el recurso, revocando la sentencia recurrida, que se deja sin efecto, acordando en su lugar la desestimación de la demanda con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 LEC , sin perjuicio de las acciones que a la actora le pudieran asistir frente a la entidad financiera cedente.

SEXTO.-Costas del recurso de apelación

Habiéndose estimado el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada de conformidad con el art. 398.2 LEC .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Dª Ángela González Mateos en nombre y representación de D. Eduardo contra la sentencia de 15 de diciembre de 2021, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, en el procedimiento ordinario 248/2021 de referido Juzgado, la cual revocamos, acordando en su lugar desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rial Trueba en nombre y representación de Investcapital L.T.D. contra D. Eduardo, a quien absolvemos de las pretensiones contenidas en la demanda, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LAS MAGISTRADAS