Sentencia Civil Nº 353/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 457/2004 de 02 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan I. Pérez de Vargas Gil

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Rollo de Apelación nº 457/2004

Procedimiento Civil nº 378/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 353/04

En la ciudad de Algeciras, a dos de Diciembre de dos mil cuatro.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Doña Constanza y Don Silvio , representados respectivamente por los Procuradores Sres. Ramirez Martin y Torres Saavedra, contra la sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por el procurador D. Adolfo Ramirez Martin, en nombre y representación de Dª Constanza , contra D. Silvio , decreto la separación matrimonial de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, y en especial:

1.- Los cónyuges podrán señalar libremente su domicilio. Se revocan todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hayan otorgado entre sí.

2.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Paulino , a la madre Dª Constanza , siendo la patria potestad compartida. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Don Silvio podrá tener a s hijo menor de edad en su compañía todos los martes y jueves, de 17 a 20 horas; los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas; la mitad de las fiestas intersemanales, desde las 10 horas hasta las 20 horas; la mitad del periodo vacacional de verano, así como la mitad del periodo vacacional de Semana Santa y Navidad. En caso de discrepancia en la elección de la mitad correspondiente, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. El menor deberá ser recogido y devuelto al domicilio materno. En todo caso, el anterior régimen de visitas podrá ser modificado de común acuerdo por los cónyuges o por este Juzgado con toda la urgencia que las circunstancias lo requieran.

3.- El uso y disfrute del domicilio se atribuye a la esposa Dª Constanza , para su habitación junto con el hijo menor. El esposo podrá retirar de dicho domicilio y previo inventario, la ropa, efectos y objetos de uso personal.

4.- Se establece la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS mensuales, a satisfacer por D. Silvio en concepto de levantamiento de cargas familiares y en especial, alimentos debidos a su hijo menor. Dicha cantidad será abonada por el esposo por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe Dª Constanza , y será objeto de actualización anual, de conformidad con el Indice de Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente.

5.- SE condena a D. Silvio a abonar a Dª Constanza , una pensión compensatoria de CIEN EUROS mensuales, que deberá ingresar en lso cinco primeros dias de cada mes o en la cuenta corriente que al efecto designe la esposa. Este importe se actualizará anualmente, de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadistica u Organismo equivalente.

6.- Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales, cuya liquidación se practicará en defecto de acuerdo entre las partes, por los trámites del procedimiento de división judicial de patrimonios, prevenido en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, por aplicación de su Disposición Transitoria 2ª .

Todo lo anterior, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Silvio y Doña Constanza ; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, quedando el recurso visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia acuerda la separación del matrimonio contraído por los litigantes, al tiempo que fija medidas en torno a la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio, atribución de domicilio familiar, pensión por alimentos al menor y pensión compensatoria a favor de la esposa.

Que, por la representación del recurrente Sr. Silvio , se basa el recurso de apelación planteado en error en la apreciación de las pruebas, en cuanto a la exploración del menor y la relativa a la pensión compensatoria, alegando constar en autos que, la esposa percibe una pensión mensual por desempleo de 345,37 euros, e interesando en consecuencia, la atribución de la custodia del hijo menor, a favor del padre, eliminándose la pensión alimenticia del menor; y que se fije una pensión compensatoria a favor de la esposa, por tiempo de tres años.

Que, por la representación de la recurrente Sra. Constanza , se basa el recurso de apelación en aplicación indebida de los preceptos que regulan las pensiones alimenticias y compensatorias, debiendo ser adecuadas al caudal de quien los da y los recibe, y solicitando la revocación de la sentencia, y que se fije una pensión alimenticia a favor del hijo en 300 euros, y otra cantidad igual para la esposa.

SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación de Don Silvio .

Primero.- Como primer motivo del recurso de apelación, se alude el error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, en lo relativo a la exploración del menor, interesando la revocación de la medida, y que se adopte el que la custodia del hijo menor se le atribuye al padre, con derecho de visitas a favor de la madre.

Que, el art. 9.1 de la LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor establece que el menor tiene derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier otro procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, por lo que en el art. 775. 5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se establece que "si hubiere hijos menores o incapacitados, el tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativo a los hijos y oirá estos, si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años". Es cierto que la decisión exteriorizada por el hijo no es definitiva, pero se trata de acomodar, en la medida de lo posible, y sin olvidar el primordial interés del menor, la preferencia exteriorizada por el hijo con las medidas judicialmente aprobadas que, a partir de ese momento, han de condicionar intensamente su vida personal, familiar y social.

El propio menor, al ser oído ha mostrado su preferencia por seguir viviendo con su madre, por lo que, se estima que, teniendo en cuenta que dicha medida ha de adoptarse a favor del hijo, mantener la misma.

Se aduce por el recurrente que la madre es consumidora de estupefacientes. Nada consta probado en autos, ni que lo haga en la actualidad; de todos modos, caso de ello pudiera ocurrir, podría acudir al procedimiento de modificación de las medidas.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

Segundo.- Pensión a favor de la esposa por importe de 90 euros mensuales y por tiempo de tres años.

Se recurre la medida relativa a la pensión compensatoria, al considerar la misma excesiva, y sobre todo, el que se fije un plazo temporal de la pensión compensatoria.

Que, es cierto que, inicialmente, la pensión que establece el art. 97 C.C se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la s. T.S. 2/12/87 que cada uno de los cónyuges puede continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio.

Siguiendo, con carácter previo, con el estudio de la figura ante lo que las actuaciones nos llevan, no estará de más al objeto de concretar los perfiles que definen su contenido, recordar la doctrina jurisprudencia cuando proclama que la pensión compensatoria, por su naturaleza, características y manera de establecerse, no puede, de hecho ni jurídicamente, confundirse con la prestación de alimentos, y que el art. 97 C.C , aplicable tanto al caso de separación como al de divorcio, exterioriza un derecho personal que corresponde al cónyuge o excónyuge al que, con motivo de la crisis matrimonial, se la haya producido un empeoramiento de su status económico en relación a la situación que tenía constante el matrimonio y se encuentra en posición de desventaja o desequilibrio respecto de la que mantenga el otro.

Estos presupuestos fácticos que justifican el nacimiento del derecho permiten afirmar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo a causa de la separación o divorcio y sin vinculación con ninguna idea de responsabilidad por culpa (s. T.S. 29/6/88 ). Consecuencia de ello es que mientras los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, etc... (vid art. 142 C.C ) por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal limite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del art. 101, párrafo 1º del C.C , radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia.

El hablar de resarcimiento de perjuicio a través de la pensión compensatoria, nos puede llevar a una posible equiparación de la pensión a una función indemnizatoria. Esta tesis procede claramente del Derecho Italiano, como se deduce de la sentencia del Tribunal de Casación italiano de 1/2/74 (citada por la s. A.P. Barcelona 13/5/93 que estudia el origen y naturaleza de esta institución) que manifiesta que la pensión periódica no tiene carácter alimenticio o de mantenimiento, sino que tiene naturaleza indemnizatoria, tendente a reequilibrar la situación económica del cónyuge que como consecuencia de la cesación del vinculo matrimonial sufra una disminución patrimonial.

No obstante, la doctrina y un buen sector de los tribunales se niegan a dar simple y llano carácter indemnizatorio a la pensión, para otorgarle, por el contrario, un determinado carácter material, encontrando su fundamento en el principio de solidaridad post conyugal, pues seria erróneo identificarla con la reparación de daños que procede de actividad culposo o negligente. Lo anterior supone, en definitiva, entender que la pensión compensatoria se basa en un desequilibrio económico fundado en una solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio.

Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo porque seria una carga insoportable para el obligado a abonarla y en beneficio o enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo concretarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un estatus económico autónomo para el cónyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el periodo de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda.

Abundando en este tipo de construcción dogmática, no se puede concluir la categoría de la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia a la que supuestamente tendría un derecho absoluto, incondicional y, sobre todo, ilimitado en el tiempo, tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y justificación en el hecho de transcendencia jurídica representado por un anterior matrimonio y significaría también, consecuentemente, admitir que la celebración del mismo llevaría incorporada (para uno, para otro o para ambos cónyuges) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge.

La concepción actual de la sociedad y el orden de valores imperante impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial y sobre todo, con la posibilidad de ser limitado en el tiempo.

Un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario, un derecho condicional por cuanto una modificación de las concretas circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o supresión y en fin, un derecho limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legitima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo familiar en una situación de potencial igualdad de oportunidades (singularmente laborales y económicas) a la que habría tenido de no haber mediado tal anterior vinculo matrimonial.

En este sentido como señaló la A.P. Córdoba, ss. 5/7 y 30/11/95 , los derechos a la libertad, autonomía, equidad, igualdad y capacidad del individuo conllevan que la pensión compensatoria sea entendida no como una renta o pensión vitalicia derivada del matrimonio, sino como un derecho relativo, circunstancial, condicional y limitado en el tiempo, concepción esta que parte de la idea de que, roto el vinculo matrimonial, ambos cónyuges deben de procurarse dentro de sus respectivas posibilidades y atendidas sus concretas circunstancias, un medio autónomo de subsistencia.

Criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria que ha sido adoptado igualmente por otras audiencias como Madrid 4-5-98, 19-2-02, Barcelona 22-2-99, 25-10-99, 18-2-00; Vizcaya 20-9- 01; Badajoz 4-2-02; Ciudad Real 8-2-02; Palencia 19-2-02; Cuenca 28-2-02; Burgos 15-5-02; Jaén 15-5 y 1-10-02, Albacete 25-10-02, 10-2-98, Zaragoza 19-9-01 que aún existiendo el desequilibrio económico de ambos cónyuges tras la separación y pese a tener la esposa 50 años, se limita temporalmente la pensión por un periodo de 5 años, por haber normalmente, aunque no lo hubiera hecho en los dos años anteriores a la separación; Murcia 21-2- 02 y 20-9-99 que hace hincapié en que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los arts. 99 a 101 no constituye un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria... ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se ha depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o Tribunal tengan en cuenta situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la parte beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación, así como puede concentrarse en un periodo de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, entiende la Sala que la existencia del art. 100 cc no supone ningún obstáculo a la posibilidad de establecer una duración temporal de estas pensiones, pues una cosa es que un cambio sustancial de circunstancias permita la adaptación de las pensiones acordadas a la mera situación nada y otra es que se impida a los Jueces y tribunales hacer previsiones de que el desequilibrio producido por la ruptura de la convivencia matrimonial pueda repararse mediante una pensión de duración predeterminada.

Es el art. 101 del código citado el que regula la extinción de la pensión comentada, previniendo en primer lugar que la misma cese cuando cese la causa que la motivó, pudiendo el Juez o tribunal prever que esa cesación tendrá lugar por el mero transcurso del tiempo, en base a las razones antes expuestas de posibilidades razonables de inmersión del pensionista en el mundo laboral, en atención a su edad, antecedentes laborales, preparación y ausencia de obligaciones familiares. En el mismo sentido ss. AP Zamora 14-1-00, 10-5-02, 20-11-02 .

Que, aplicando la anterior doctrina al caso objeto del presente recurso, la sentencia de instancia en cuanto, de una parte, entiende concurren los presupuestos de la pensión compensatoria, y de otra, la establece con carácter indefinido y en cuantía de 100 euros mensuales, debe ser modificado.

En efecto el derecho a percibir esta pensión descansa en dos requisitos esenciales, cuales son, de un lado, la existencia de un claro desequilibrio económico entre los dos esposos, y de otro, que esa situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio y no a cualquier otras circunstancias ajena a las crisis matrimonial.

La S. A.P Barcelona 7-4-2000 señala que es preciso analizar "... un doble elemento comparativo, de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva status económico inferior al de cónyuge contra el que se dirige la pretensión) exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial".

Al hilo de determinar cuales son las circunstancias básicas para determinar la existencia o no de desequilibrio económico, resulta interesante la S. AP Las Palmas de 18-1-99 que precisa:

"No es la dicción del Código suficientemente clara a la hora de considerar lo que ha de entenderse por desequilibrio económico del que únicamente se predican como características necesarias para la fijación de la pensión compensatoria el que se haga en relación con la posición del otro cónyuge y que implique un empeoramiento en relación a la situación mantenida durante el matrimonio"

En definitiva, como señala la AP Madrid s 27-6-01 el reequilibrio que se pretender mitigar con el art. 97 cc no está dirigido a igualar el patrimonio de ambos, sino a que cada uno de ellos se halle, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Los anteriores consideraciones nos conducen a afirmar que lo que efectivamente ha de ser referencia en orden a comprobar ese posible desequilibrio que pueda justificar esta figura han de ser los ingresos que uno y otro perciban (AP Barcelona s. 11-12-98 ), al margen de su origen, y que puedan determinar un determinado modo de vida y que se vea afectado de forma sustancial por la crisis matrimonial su patrimonio no determina un nivel de vida, que se derivará de los ingresos, si se quiere de origen patrimonial, pero ingresos al fin y al cabo.

Pues bien en el caso que nos ocupa el juzgador de instancia, fundamento jurídico quinto, valora la duración del matrimonio, 15 años que la actora cuenta 37 años de edad, y que carece de capacitación profesional alguna.

En base a todas estas circunstancias considera la Sala que tiene derecho a la pensión compensatoria aunque no de carácter vitalicio sino por el plazo de tres años, tiempo que prudencialmente se entiende precisaria para poder recuperarse al mundo laboral; tal pronunciamiento es del todo conforme a la doctrina expuesta en el precedente fundamento jurídico.

TERCERO.- Motivos del recurso de apelación de Doña Constanza .

Se interesa por la recurrente, discrepando de la sentencia de instancia, se fije una pensión compensatoria a su favor, por importe de 300 euros, así como una pensión de alimentos para el hijo de otra cantidad igual.

Que, en lo que respecta a la pensión compensatoria, ya ha sido objeto de análisis en el fundamento Juridico anterior, en cuanto a su duración temporal.

Que, en lo relativo a la cuantía, teniendo en cuenta los ingresos del esposo, y los eventuales de la esposa -345 euros-, que habrán de cesar en breve espacio de tiempo, la Sala estima que, la cantidad que debe percibir la esposa por tal concepto ha de ser la de 150 euros. Por lo que, se estima en parte el motivo del recurso.

Que, en lo referente a la cantidad en concepto de alimentos para el hijo, se interesa se eleve la misma de 180 euros que fija la sentencia a 300 euros que se solicita mediante este recurso.

Que es criterio reiterado de esta Sala, que para la fijación del "quantum" de los alimentos, ha de atenderse al binomio necesidad-posibilidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y en concreto a las necesidades del hijo de los litigantes; en función de la capacidad económica del padre alimentante, quien viene percibiendo prestación por desempleo siendo su importe bruto mensual próximos a los 1.000 Euros en el momento actual, según se desprende de la prueba practicada, parece adecuado la fijación de 200 euros mensuales para alimentos del hijo, con las actualizaciones previstas en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede realizar pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada, conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar se acuerda:

Primero.- Que, la pensión alimenticia a favor del hijo menor del matrimonio y a cargo del padre, lo será en cuantía de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES, pagaderos en la forma y con las actualizaciones previstas en la sentencia de instancia.

Segundo.- Que, la pensión compensatoria a favor de la esposa se fija en cuantía de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES, pagaderos en la forma y con las actualizaciones previstas igualmente en la sentencia del Juzgado de instancia.

Tercero.- Se fija el periodo de TRES AÑOS de percepción de la pensión compensatoria.

Se confirman el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada.

No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.