Sentencia Civil Nº 353/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 896/2002 de 05 de Octubre de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:353/2004
Número de Recurso:896/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00353/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7009338 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 896 /2002

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 263 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 10 de MOSTOLES

Ponente:ILMA. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

CM

De: DIRECCION000

Procurador: MARIA CONCEPCION HOYOS MOLINER

Contra: Miguel Ángel , Rebeca

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil cuatro. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos comunitarios y autorización enganche a servicios comunes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado DIRECCION000 , y de otra, como apelados-demandantes don Miguel Ángel Y DOÑA Rebeca .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. Sra. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- El matrimonio formado por D. Miguel Ángel y Dª Rebeca propietarios del local comercial número NUM000 "A" de la CALLE000 número NUM001 de Móstoles, portal que forma parte de la Mancomunidad denominada " DIRECCION000 "interpusieron demanda cuyo suplico dice "... teniendo por interpuesta en tiempo y forma DEMANDA DE JUUICIO DECLARATIVO ORDINARIO en impugnación de Actas de Junta de Mancomunidad de Propietarios y solicitud de autorización para enganche a servicios comunes de agua caliente sanitaria y calefacción central, solicitando se proceda al emplazamiento de la demandada, DIRECCION000 " en la persona de su legal representante ,..., a fin de que se persone en las presentes actuaciones, y en su día se dicte Sentencia, por la que se condene a modificar las Actas impugnadas en el sentido establecido en nuestro escrito de demanda y se autorice por el Juzgador a mis representados a engancharse a los servicios comunes de agua caliente sanitaria y calefacción central por permitirlo así los Estatutos de la Mancomunidad demandada, autorizando así la obras necesarias para dicho enganche, más condena en costas y gastos del presente procedimiento, y cuanto más proceda y sea de hacer en Justicia.....".

A través de este proceso, si bien la parte actora ejercitó dos acciones, siendo una de ellas la de impugnación de los acuerdos referidos a su local adoptados por la Mancomunidad en Juntas de fecha 15 de marzo y 22 de junio de 2001, lo que realmente plantea y pretende, siendo el fin único y esencial perseguido, es obtener autorización para enganchar el local a los servicios de agua caliente y calefacción y para ello que se le permitan las obras necesarias en elementos comunes, que serán no solo el "enganche", sino también las necesarias aunque no lo exteriorizaran en su demandada para instalar radiadores y poder hacer uso de la calefacción dado que los mismos no están instalados en el local según admitió la propia parte actora en su declaración. A su vez tratan de poner fin a la situación litigiosa que vienen manteniendo con la demandada desde que adquirieron el local e instalaron en el mismo un negocio de peluquería, derivada de no tener los servicios antes indicados, y sobre todo el de agua caliente, de los que no disfrutaba el local cuando lo compraron ni en ningún momento anterior, lo que dio lugar a que sin pedir autorización primero hicieran obras para engancharse a la toma de agua caliente y luego no accedieran a pagar el consumo de esta última pese a la reclamación de la Mancomunidad a la que pertenecen, lo que provocó que la Sra. Rebeca fuera demandada en Juicio verbal tramitado en el Juzgado número 2 de Mótoles número 260/2000 para que se desenganchara de ese servicio, lo que fue acordado en sentencia de fecha 30 de octubre de 2000, que la condenó a reponer la instalación o tubería a su primitivo estado, y después demandados ambos actores ante el impago del consumo realizado cuantificado en 102.233pts de agua caliente, siendo condenados a pagar esa cantidad lograda a través del enganche previo ilegal realizado (Juicio verbal número 34 /2002 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Móstoles que dictó sentencia condenándolos a pagar lo reclamado por sentencia de fecha 18 de marzo de 2002).

SEGUNDO.- La parte actora de forma prolija expuso en su demanda las relaciones que desde la compra del local habían tenido con la Comunidad de Propietarios del Portal en el que está aquél, y con la Mancomunidad. Indicando que la primera nunca les negó la autorización a hacer uso del servicio de agua caliente, lo que suponía engancharse a esa toma de agua, afirmando que ello era debido a que su local tenía tomas para el agua caliente y calefacción (pero no radiadores) y que incluso se les había remitido no recibo o factura de pago, pero sí aviso del mismo que era una cuota común a todos los comuneros, pero que los problemas los habían tenido siempre con la Mancomunidad quien a través de los administradores, mal informados,0 porque partían de un error que era mantener que les estaba prohibido hacer uso de esos dos servicios, había manifestado su voluntad en contra de que se engancharan a esos servicios, a cuyo pago no se habían negado aunque sí a la cantidad que se le había reclamado porque no estaba justificada.

Según los actores la Mancomunidad en todo momento ha tratado de impedirles que hagan uso de los servicios de agua caliente y calefacción, pese a que por su local pasan las tuberías y tienen enganches a ambos, actuando en contra de lo dispuesto en los Estatutos concretamente de los artículos 2,3, 6 y 8, que regulan qué servicios tiene la Comunidad, y como tienen derecho a ellos los comuneros, no constando ninguna prohibición para hacer uso de los mismos.

Y esa oposición se ha concretado en no resolver sobre sus peticiones de que se acordara autorizarles a hacer las obras de enganche. Ellos pidieron tras ser dictada sentencia por el Juzgado número 2 de Móstoles que se incluyera en el orden del día su petición de autorización para enganchar, remitiendo al efecto burofax a la Mancomunidad, quien les dijo que no había sido posible incluirlo en el orden del día de la Junta a celebrar el 13 de noviembre de 2000, pero que se incluiría en el orden del día de la Junta a celebrar el 15 de marzo de 2001, "acta" que impugnan porque no se acordó nada sobre su petición porque se dijo que no habían acreditado ser dueños del local y no habían cumplido la sentencia, ante esto y tras requerir que se adoptara un acuerdo, la Mancomunidad incluyó su petición en el orden del día de la Junta ordinaria que se iba a celebrar el día 20 de junio de 2001, pero tampoco se decidió nada porque en ese acto se volvió a acordar no haber lugar a resolver sobre la autorización del enganche al agua caliente porque debían por consumo de la misma 102.233 pts, Junta en la que se fijó esa deuda, y se les expulsó, comunicándoles después que no se había resuelto su petición, notificación que recibieron el 25 de junio del mismo año; afirman que esta conducta de la Comunidad constituye una clara infracción de lo dispuesto en el artículo 16, y por tanto solicitan en el suplico que se "acuerde modificar las Actas impugnadas" para incluir en las mismas la "autorización a enganchar en las tomas de agua caliente y calefacción", lo que consideran debe ser autorizado porque tienen derecho según las normas estatutarias.

La parte demandada se opuso a la pretensión de los actores, oponiendo como excepciones primero la de cosa juzgada del artículo 416.2 en relación con el artículo 222 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido el objeto de este pleito resuelto en sentencia firme que era la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles que condenaba a la actora a desengancharse de la toma de agua caliente, y reponer la instalación a su primitivo estado, y segundo en relación con la acción impugnatoria de lo acordado en la Junta de 15 de marzo de 2001 la de caducidad por haber transcurrido el plazo de tres meses previsto en la Ley al no ser de aplicación el plazo del año, porque lo habido no fue un acuerdo contrario a los Estatutos ni a la Ley, sino exigir que previamente a resolver lo solicitado acreditaran que eran dueños del local, y que habían cumplido la sentencia, es decir, que se habían desenganchado de la toma de agua caliente. Y entrando al tema de fondo, solicitó la Mancomunidad que se desestimara la acción ejercitada porque lo pedido no era procedente ya que los locales carecen de esos servicios desde su construcción, siendo el motivo casi seguro de tipo técnico. Alegó que el local de los actores nunca había disfrutado de toma de agua para enganche a las tuberías de agua caliente y calefacción central, no habiendo autorizado tampoco ella que es la titular de esos servicios la toma que hicieron de forma ilegal, siendo la causa de no tener esos servicios que nunca hayan pagado los mismos, solo se les ha exigido cuando han hecho uso ilegal del agua caliente. Sus alegaciones en contra de lo pedido las fundamentó la demandada en lo dispuesto en los artículos 7.1, y 11.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

TERCERO.- La Juez de instancia dictó sentencia en la que resolvió en primer lugar las excepciones opuesta por la demandada, en el sentido de rechazar tal y como ya había anunciado en la Audiencia Previa la de "cosa juzgada" negativa, pero sí considerando que la sentencia dictada por el Juzgado número 2 de Móstoles, firme, tenía "efecto positivo de cosa juzgada" estando vinculada por lo resuelto en aquélla de fecha 30 de octubre de 2000, considerando que en la misma se había resuelto que el local de los actores tenía servicio de agua caliente y calefacción por lo que ello la vinculaba al resolver este proceso, y en segundo lugar, razonó que las acciones de impugnación no habían caducado porque el plazo era de un año, al ser los acuerdos contrarios a lo dispuesto en los Estatutos de la demandada concretamente en el artículo 3 que regula los servicios que son comunes. Una vez resuelto lo anterior resolvió el tema de fondo referido a la autorización solicitada a engancharse los actores a las tomas de agua caliente y de calefacción, en el fundamento número 3, el cual se dice textualmente "como ya se ha señalado anteriormente la resolución dictada en el proceso seguido en el Juzgado nº 2 de esta localidad, es vinculante para el presente y en tal sentido reconocido el derecho de los demandantes de utilizar los servicios comunes de agua caliente y calefacción deben autorizarse la realización de las obras que sean necesarias para que los actores puedan utilizar dichos servicios comunes" . Y en base a todo lo razonado resolvió "Que estimando la demanda... contra la DIRECCION000 , ... , debo condenar y condeno a ésta a permitir a los actores realizar las obras necesarias para que puedan utilizar los servicios comunes de agua caliente y calefacción central en el local de su propiedad" .

La demandada tras serle notifica la sentencia interpuso recurso de apelación, a través del que expuso sus discrepancias tanto con lo razonado como con la parte dispositiva, no solo porque la condenaba a permitir obras en elementos comunes para autorizar unos servicios a los que no tiene derecho el local de los actores, sino porque la condenaba al pago de las costas pese a no estimarse la demanda íntegramente dado que ningún pronunciamiento contenía el "fallo" respecto de lo solicitado en relación con "las actas impugnadas" y a través de los motivos reiteraba la caducidad de unas acciones impugnatorias respecto de las que no había pronunciamiento expreso, omisión que no había sido objeto de recurso ni de impugnación por la parte contraria, y la excepción de cosa Juzgada, y en relación con el fondo entiende que se ha aplicado indebidamente el efecto positivo de la cosa Juzgada lo que no procede, y que no es conforme a Derecho lo resuelto porque el local de los actores no tiene derecho a tener esos servicios, además de no poder la Juez suplantar a la Comunidad en relación con la autorización que la misma debe conceder para la realización de obras en elementos comunes.

Los actores no apelaron ni impugnaron el recurso, solo se opusieron a la apelación articulada de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia al haber aplicado correctamente el efecto positivo de la cosa juzgada y denegado el negativo, no habiendo contravenido la doctrina jurisprudencial existente en esa materia, porque las sentencias deben ser interpretadas y aplicadas en su integridad, por tanto el efecto de lo resuelto en el Juicio verbal número 260/2000 del Juzgado número 2 de Móstoles determinaba que ellos tenían derecho a estos servicios por lo que se había resuelto conforme a las normas que regulan la prejudicialidad civil, y rechazado de igual forma el efecto negativo de la cosa juzgada y la caducidad de la acción impugnatoria del Acta de la Junta de 15 de marzo de 2001, que fue la única que se alegó, porque el plazo a tener en cuenta era el del año por ser los acuerdos nulos por ser contrarios a la Ley y los Estatutos, debiendo confirmarse la sentencia, porque lo resuelto se ajusta a lo acordado en su día en la sentencia antes referida, rechazando que el pronunciamiento sobre costas no fuera correcto, que sí lo era porque la sentencia había estimado íntegramente su demanda tal y como la misma recogía, porque autorizaba el enganche a los servicios comunes. Además de solicitar la confirmación de la sentencia pidieron los apelados que se impusieran las costas de esta alzada a la recurrente por su "mala fe y temeridad".

CUARTO.- Lo primero que resulta evidente de la lectura de la sentencia es la omisión en el fallo de todo pronunciamiento sobre la acción impugnatoria ejercitada por los actores, aunque afirme que "estima" la demanda. Esa omisión de entrada lo que evidencia es la no certeza de la afirmación de que estuviera estimando íntegramente la demanda aunque los actores al oponerse al recurso y en concreto a la solicitud de revocación del pronunciamiento sobre "costas", razonaron y en base a ello solicitaran su confirmación porque sus pretensiones habían sido todas ellas estimadas, afirmación que quizás hacen porque en todo momento quedó patente que el fin del proceso no era la impugnación sino obtener la autorización para engancharse al agua caliente, sobre todo, y a la calefacción central. Lo afirmado en la oposición lo que pone de manifiesto es que no pidieron aclaración de la sentencia respecto al tema de las impugnaciones de "las actas" quizás porque ello no era relevante porque en las Juntas en las que aquéllas se redactaron no se acordó no autorizarles el enganche, ya que se aplazó ese acuerdo al no cumplir las condiciones o requisitos exigidos por la Junta los propietarios del local, y porque no procedería en ningún momento su pretensión en la forma articulada, ya que la nulidad de un acuerdo, que no de un acta, no genera un cambio de contenido con inserción de lo que se quiere que conste, sino la nulidad del acuerdo para que no despliegue en la vida de la Comunidad o Mancomunidad, como en este caso, sus efectos.

En la sentencia es cierto que se ha resuelto la excepción de caducidad, y también lo es que se dice que se "estima" la demanda y se imponen las costas en base al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero lo cierto es que no existe pronunciamiento resolviendo la petición contenida en el suplico de la demanda referido a las "actas" de la Mancomunidad. Olvida la parte actora quien como ya se ha indicado ni ha recurrido ni ha impugnado la sentencia, cuál fue el suplico de su demanda; en él pedía en primer lugar que se condenara a la demandada a "modificar las Actas impugnadas en el sentido establecido en nuestro escrito de demanda", petición que no ha prosperado porque la omisión ha de entenderse que es rechazo de lo pedido, habiéndose conformado los demandantes, siendo la consecuencia una estimación parcial de la demanda con el efecto subsiguiente en materia de costas que es la no imposición a la Mancomunidad.

Cabe reiterar nuevamente que lo pedido en relación con las actas en ningún momento podía prosperar, porque la acción de impugnación tiene como consecuencia que se declaren nulos los acuerdos, y por tanto se dejen sin efecto, pero en ningún caso la consecuencia es modificar la redacción de un "acta", y ello sobre todo porque ese efecto no está previsto en la Ley, y segundo porque lo que se impugnan no son las actas sino los acuerdos plasmados en ellas, no generando la acción un pronunciamiento condenatorio sino declarativo.

Consecuencia de lo anterior es por un lado que tiene razón la recurrente cuando afirma que debe revocarse la sentencia en materia de costas de la instancia, porque al no estimarse íntegramente la demanda como ha acontecido el efecto es la no imposición de costas. Es cierto, que la Ley contempla como posibilidad que se puedan imponer si se aprecia "temeridad o mala fe", que pudiera ser lo pretendido por la parte apelada, pero tal pretensión debió ser articulada por vía de impugnación, y en todo caso no existen elementos para hacer tal pronunciamiento tanto es así, que en la sentencia de instancia tal circunstancia no se apreció, menos aun dada la situación existente entre las partes litigantes. Y el otro efecto derivado de la omisión contenida en el fallo es que carece de razón de ser el motivo de apelación referido a la caducidad de las acciones de impugnación porque si bien la Juez razonó que no había caducidad, también es cierto, primero, que los actores en ningún momento suplicaron la nulidad de esos acuerdos, solo que se modificara la redacción de las actas, y segundo, que tal pretensión en la forma esgrimida no ha sido estimada, por lo que habiéndose rechazado es pretensión, no tiene contenido la excepción opuesta nuevamente por la parte recurrente, quien olvida que el recurso no es una nueva instancia, sino que es una revisión de lo resuelto, por lo que la sentencia es el punto de partida que debe ser tenido en cuenta, siendo lo que se recurre no los fundamentos, o razonamientos sino los "pronunciamientos", así lo dispone el artículo 459 Ley de Enjuiciamiento civil, no cabe pretender recurrir algo sobre lo que no existe pronunciamiento. Por tanto no procede en este trámite entrar a resolver sobre la caducidad o no de las acciones rechazadas en la sentencia según lo ya expuesto, además de no ser ello lo relevante como se evidencia de las alegaciones de las partes, expuestas por escrito, en la audiencia previa, en la conclusiones del Juicio y por último en el trámite de apelación, porque lo esencial es la pretensión de que se les autorice a los actores al enganche de los servicios de agua caliente y calefacción centrales, que es lo que debe ser resuelto, lo que exige en primer lugar comprobar si se ha resuelto correctamente al rechazar la excepción de cosa juzgada en los términos opuestos por la parte recurrente, y si existía la prejudicialidad civil de la que ha partido la Juez para resolver el litigio antes indicado.

QUINTO.- La parte demandada opuso la excepción de cosa Juzgada del artículo 421.1 en relación con el artículo 222 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando en la Audiencia previa que se sobreseyera el proceso porque existía sentencia firme anterior vinculante a los efectos de resolver este proceso.

La Juez en la Audiencia previa rechazó que concurriera tal excepción, pero sí se pronunció en el sentido de que sí concurría el efecto positivo de la cosa Juzgada referido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Discrepa la parte apelante con lo resuelto sobre la excepción de cosa Juzgada, entendiendo que no se produce el efecto positivo, pero si el negativo, solicitando que se declare que existe cosa juzgada material que impediría entrar a resolver nuevamente sobre el tema del enganche del local de los actores a las tomas de agua, y a su vez rechazó que se produjera el efecto positivo referido en la sentencia, porque no era cierto que en el anterior proceso se estuviera resolviendo que los actores propietarios del local tenían derecho a conectarse a los servicios de agua caliente y calefacción.

Tanto de lo razonado por la Juez de instancia como por las partes litigantes, lo que se pone de manifiesto es que no concurre el efecto de cosa juzgada ni material ni el prejudicial, este último ni siquiera se le llegó a ocurrir a la parte actora que pudiera ser apreciado por la Juez, tanto es así que en ningún momento hizo referencia a tal prejudicialidad civil en su extensa y prolija demanda, y ello porque para que se aprecie el efecto de cosa juzgada ya se el negativo que impide al Juez resolver sobre un tema resuelto por sentencia firme como el prejudicial civil, es decir, la vinculación que supone lo resuelto en una sentencia anterior, es preciso no solo que concurra identidad entre sujetos de uno y otro proceso, sino que la causa de pedir sea la misma, al menos, porque solo así lo resuelto en uno puede ser antecedente de lo que se ha de decidir en el otro, causas de pedir totalmente distintas en uno y otro proceso. El otro proceso no es antecedentes de éste, ni lo resuelto allí condiciona lo que aquí se ha de resolver porque ni el objeto de ambos era el mismo, ni la causa de pedir, que es lo fundamental, tampoco.

El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado primero que "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla reprodujo// 2.- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención , así como a los puntos que se refieren los apartados 1 y 2 del articulo 408 de la esta Ley// Se considerarán hechos nuevos y distintos en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen// 3.- La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de la partes conforme alo previsto en el artículo 11 de esta Ley. //...... 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedentes lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

El Juez rechazó tanto en la Audiencia previa como en la sentencia que concurriera la excepción de cosa Juzgada material, lo que es conforme a Derecho, debiéndose rechazar el motivo de apelación a través del que pretende la demandada que se estime su concurrencia. No concurre tal excepción por un motivo fundamental que es ser distinta la causa de pedir ejercitada en el Juicio verbal tramitado en el Juzgado número 2 de esa localidad y la que es fundamento de la demanda ejercitada por los actores, propietarios del local sito en el número NUM001 de la CALLE000 que forma parte de la Mancomunidad demandada. Y tampoco el objeto de debate era el mismo, no había identidad de objetos ni de causa de pedir, aunque si eran las partes las mismas, y la razón de uno y otro pleito es el mismo, es consecuencia de la intención de los actores de tener acceso a los servicios de agua caliente y calefacción de la Mancomunidad, pero lo que se pretendía en aquel proceso, Juicio verbal número 260/2000 era lo contrario a lo discutido en este proceso, es decir, que se desenganchara el local de la toma de agua caliente, porque no se le había autorizado a ello, ni a ejecutar las obras en elementos comunes; y en este proceso lo que se trata es de obtener la autorización al enganche, debatiéndose el tema de si tienen derecho o no a esos servicios, lo que no fue objeto de resolución en el otro proceso, aunque en los razonamientos el Juez "ober dicta", y en exceso razonara que sí tenían derecho, pero tales razonamientos no le eran pedidos porque no constituía la causa de pedir, es decir, la acción ejercitada era la de declaración de ser las obras de conexión ilegales por no estar autorizadas por la comunidad, no habiendo en aquél proceso los propietarios del local reconvenido ejercitando acción tendente a que se les autorizara tal enganche ni a que se les reconociera con efecto aunque solo declarativo tener ese derecho, y solo ellos son los que tenían acción para instar tales pretensiones, no la Mancomunidad que en todo momento lo ha negado.

Que el objeto y causa de pedir no es el mismo, resulta evidente de la propia lectura de la sentencia del Juzgado número 2 de Móstoles, y sobre todo de la lectura de su parte dispositiva, en la que no se recoge ningún pronunciamiento sobre el derecho del local a tener esos servicios.

Lo que debe ser a continuación resuelto es si la sentencia antes referida de fecha 30 de octubre de 2000 es vinculante para resolver el debate objeto de este proceso, constituyendo antecedente lógico de lo que es objeto de éste. Y la respuesta es negativa, porque lo que sería antecedente de aquélla sería lo que aquí se resuelva, pero no a la inversa, y ello porque el efecto positivo está también determinado por el objeto de debate en uno y otro proceso, y por ser uno de otro antecedente lógico, lo que supone cierto grado de vinculación entre las causas de pedir ejercitadas en uno y otro, y lo cierto es que lo debatido en aquél proceso era solo la ilegalidad de las obras porque no habían sido autorizadas, ni se había autorizado tampoco el enganche a los servicios comunes, por tanto las obras ejecutadas eran ilegales, no siendo objeto de debate en ningún momento el derecho o no de los ahora actores a utilizar esos servicios comunes, tanto es así, que pudiera ser que pese a lo resuelto en aquél proceso por razón de la falta de autorización, que es lo que se acordó dando lugar a la condena a desenganchar, después fuera legal porque se les autorizara, porque la Mancomunidad es soberana, y puede pese a lo resuelto en un momento anterior, desdecirse, y consentir esos servicios al margen de que se tenga o no derecho a ello.

Es cierto que el Juez excediéndose de lo que era objeto de debate, razonó en el sentido de que los locales tenían esos servicios porque no les estaban prohibidos. Pero este razonamiento es "ober dicta", es decir, al margen de lo que se debatía no teniendo efecto ni en ese proceso ni en uno futuro, pero es más, si se entendiera que estaba resolviendo en ese sentido habría habido una incongruencia extra petita porque ni la parte actora había instando tal pronunciamiento, razón por la cual no se llevó a la parte dispositiva, ni habían accionado los propietarios de los locales por vía reconvencional, que es la forma de ejercitar una acción, no pudiendo estar vinculados ni la actora en aquél proceso ni los demandados por lo que el Juez razonara. Que una sentencia se deba examinar en su totalidad, no significa que tenga el efecto positivo lo razonado en ella, porque si fuera así lo que se recurrían serían los "fundamentos o razonamientos", y no es así, lo que se apela son los pronunciamientos porque estos son los que estiman o desestiman las acciones que se ejercitan, y ello es lo que constituye el objeto del proceso, y su causa de pedir. Y en aquel proceso no se ejercitó acción de declaración de derechos a favor de los locales, y en concreto del local de los demandantes, por ello no existe ni efecto material de cosa juzgada, ni prejudicialidad civil, como erróneamente se recoge en la sentencia.

SEXTO.- Procede por último entrar a resolver el tema de fondo, que es si procede o no autorizar a los demandados a que se enganchen a las tomas de agua caliente y calefacción central, es decir, se declare que tienen derecho primero a estos servicios, y segundo, que se autorice a ejecutar las obras, sustituyendo mediante esta resolución, la voluntad de la Mancomunidad que no se ha pronunciado sobre ello, de forma expresa, aunque es evidente su negativa a lo pretendido por los actores.

Es fundamental tener en cuenta a la hora de resolver la situación del local, es decir, que el mismo cuando fue adquirido no tenía esos servicios, ni toma de agua caliente, ni calefacción, pero es más, consta admitido en relación con este último servicio que en el local no existen radiadores, y en relación con la toma de agua que para poder disfrutar del servicio ha habido que hacer una conexión, es decir, ha tenido que hacer obra la parte actora, por tanto lo que queda probado a través de su propia conducta es la carencia de toma de agua caliente en el local.

Nadie discute que fue posible que los actores se conectaran al agua caliente, al menos, y ello porque, como declaró el testigo empleado de la empresa que lleva el mantenimiento de las calderas que permiten el servicio de agua caliente y calefacción, las tuberías pasan por aquél, ahora bien, de este hecho no se infiere que tengan ese servicio, y menos aún el de calefacción.

Para resolver es esencial tener en cuenta la situación derivada de la construcción del local, y de ella se infiere que no hubo voluntad por parte del constructor de que los locales tuvieran tales servicios, tanto es así, que frente a la afirmación de que ningún local tiene esos servicios, pretenden los actores ser una excepción.

Su tesis es que tienen derecho a esos servicios porque son generales de la Mancomunidad, y no tienen prohibido el uso. Es decir, identifican falta de prohibición con tener derecho a ello, tal afirmación no es de recibo porque no estar prohibido no significa tener derecho al servicio del mismo, porque puede ser autorizados si la Mancomunidad lo estima pertinente fijándose las nuevas cuotas de participación, y pagando los gastos.

Para poder admitir que se tiene derecho a un servicio es preciso que se esté obligado a contribuir al mismo, porque la regla de las comunidades y mancomunidades es que los comuneros participan en los gastos comunes, conforme a su cuota o coeficiente, artículo 9 LHP. En este caso concreto resulta evidente que el local de los actores está exceptuado de participar en los gastos de mantenimiento, limpieza y reparación de la calefacción, artículo 8 de los Estatutos, por tanto sino participa en los gastos es porque no tiene derecho, y ello está en clara conexión con la inexistencia de radiadores, lo que la propia parte actora admitió, y no tener toma para conectarse, toma que no se les instaló como a ningún otro local; no se pude decir, que tiene derecho porque no está prohibido, porque la utilización de un servicio está en conexión con la construcción del inmueble, y con su aprovechamiento individualizado, no siendo necesario para la explotación del local tal servicio razón por la cual no lo tenía, y no participa. Por tanto no tiene derecho de entrada a ese servicio porque expresamente está excluido de su contribución a gastos de todo tipo. Por tanto su demanda en este punto nunca podría haber sido estimada.

Y lo mismo se ha de predicar del agua caliente, porque para resolver es preciso examinar todos los preceptos alegados en su integridad y en conexión con lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, y comprobar primero si la toma existía, y si participa en los gastos de agua caliente. Y lo probado es primero que no existía tal toma, que tuvo que hacerla la parte actora, y segundo que nunca ha contribuido al pago de los gastos por tal servicio, y ello porque no tiene derecho al mismo; no pudiéndose derivar ni de la falta de prohibición, porque la regla es que se tiene derecho a aquello que se dispone y a lo que estaba permitido a través de las instalaciones existentes en el inmueble, porque no se debe olvidar que es la Mancomunidad titular de los servicios quien debe autorizar los enganches porque debe para ello ejecutarse obras en los elementos comunes, obras que exigen la autorización de la misma, no pudiendo pretender que esa voluntad de la Comunidad pueda ser reemplazada por el Juez, cuando en las normas legales ni en las Estatutarias se dispone que se tenga derecho a una conexión que no está prevista, porque ello integra la creación de un nuevo servicio, que está sujeto a lo dispuesto en el articulo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal. Y exige el consentimiento de la Comunidad, en este caso de la demandada, que no puede sustituirse por lo resuelto judicialmente porque el establecimiento de un servicio exige que se tenga en cuenta su necesariedad dentro del marco de la Comunidad, y ello es un tema que excede si ese servicio es o no común.

Cabe además añadir que decir que una Comunidad tiene un servicio, no significa que se tenga derecho concreto a él, porque si fuera sí, en las comunidades donde existen terrazas pese a no existir puerta podría el propietario del último piso, al ser el techo o tejado un elemento común, proceder a abrir una puerta, o hacer una escalera interior y utilizar ese elemento común, lo que no está permitido, porque la existencia de servicios y elementos comunes no implica el derecho a hacer uso individualizado del mismo, y todo uso y tiene como consecuencia un coste, que en este caso no está previsto para los locales, y por ello no participan estando exentos de ese coste por uso, y por mantenimiento, etc.

SEXTO.- El recurso debe ser en cuanto al fondo estimado, debiéndose revocar la sentencia a los efectos de desestimar la demanda, imponiéndole a la parte actora las costas de la primera instancia, al haberse rechazado sus peticiones. Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al estimarse el recurso de apelación en la forma anteriormente indicada. Debiendo cada parte abonar las costas generadas a su instancia, y las comunes por terceras partes, artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Móstoles, en fecha 7 de mayo de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. FRANCISCO FRANCO GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Miguel Ángel y de Dª. Rebeca , contra la DIRECCION000 , que compareció en autos representada por el Procurador D. SANTIAGO CHIPIRRÁS SÁNCHEZ, debo condenar y condeno a ésta a permitir a los actores realizar las obras necesarias para que puedan utilizar los servicios comunes de agua caliente y calefacción central en el local de su propiedad. Las costas han de ser impuestas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opusieron los demandantes. Elevándose los autos junto con oficio a esta Audiencia Provincial, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28 de mayo de 2004 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel y doña Rebeca , y DESESTIMAR la concurrencia de la EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA tanto en su efecto positivo como negativo, y ACORDAR no haber lugar a autorizar a los demandantes D. Miguel Ángel . y Dª Rebeca , a utilizar los servicios de agua caliente y calefacción central de la DIRECCION000 , no habiendo lugar a autorizar la obras para el enganche a esos servicios.

Procede imponer a la parte actora las costas de la primera instancia.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las de esta alzada, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.