Sentencia Civil Nº 353/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 396/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 396/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0002755

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000396/2007-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000105/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

Apelante/s: Gloria

Procurador/es: VIRGINIA SAURA ESTRUCH

Letrado/s: RAMON BLANQUER CARPENA

Apelado/s: Adolfo

Procurador/es : JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Letrado/s: JESUS MORANT VIDAL

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a siete de noviembre de dos mil siete

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000353/2007

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Gloria , representada por el Procurador Sr. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistida por el Ldo. Sr. BLANQUER CARPENA, RAMON, frente a la parte apelada Adolfo , representado por el Procurador Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO y asistido por el Ldo. Sr. MORANT VIDAL, JESUS, contra el auto dictado por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, en los autos de juicio Modificación Medidas contencioso - 000105/2006 se dictó en fecha 30-06-06 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ACUERDO:

Estimar la demanda de Modificación de medidas formulada por D. Adolfo contra DÑA. Gloria acordado las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Luis Antonio nacido el 05/01/1993, se concede al padre siendo compartida por ambos progenitores su patria potestad.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elda al menor y al progenitor bajo cuya custodia queda.

3.- El régimen de visitas, estancia y comunicación de la madre con su hijo, será lo más amplio posible y en todo caso y como mínimo, consistirá en:

· Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 21:00 horas del domingo. La madre recogerá al menor en el domicilio paterno y lo reintegrará en ese mismo lugar.

· La mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y verano, respetando siempre un orden de alternancia de manera que en caso de falta de acuerdo entre los progenitores los años pares corresponderá al padre estar con sus hijos todo el mes de julio , desde el 22 al 31 de diciembre en Navidad y la primera mitad de vacaciones de semana santa. Y a la madre le corresponderá estar con sus hijos todo el mes de agosto , desde el 1 de enero hasta el día que comience el colegio en Navidad, y la segunda mitad de las vacaciones de semana santa. Orden que se invertirá en los años impares.

· Independientemente de este régimen, el hijo estará en compañía de su madre y padre la festividad del día de la madre y del padre desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

4.- La Pensión de Alimentos a favor del menor se cifra en la cuantía de 240 euros que será abonada por la madre dentro de los 6 primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por el padre. Esta suma será actualizada anualmente a fecha 1 de enero en función de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya igualmente los gastos extraordinarios del menor (clases extraescolares, material escolar, gastos farmacéuticos y médicos no cubiertos por la seguridad social como ortodoncia, óptica...) serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

No procede hacer una imposición en costas.

Todo ello sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Gloria , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000396/2007 señalándose para votación y fallo el día 06-11-07.

Fundamentos

PRIEMRO.- La resolución judicial de instancia mantuvo la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Luis Antonio, a favor del padre, con el cual convivía desde la separación de sus progenitores , en compañía también de su hermano Romeo, hoy mayor de edad; y fijó a cargo de la madre una pensión alimenticia de 240 ? mensuales; cantidad ésta que la demandada considera excesiva, aduciendo la imposibilidad de cumplir la misma sin desatender sus propias necesidades, así como el mayor nivel económico del demandante para contribuir a dicha carga; por lo que debería rebajarse la citada pensión a la suma de 125 ?.

La impugnación que formula la apelante no puede prosperar. La demanda del padre postulaba mantener la custodia de sus dos hijos , y la fijación de una pensión alimenticia de 360 ? para ambos a cargo de la madre , respetando el mismo importe que fue establecido en el convenio regulador de la separación cuando se otorgó la custodia a la madre, y se impuso a aquel dicha prestación. Por tanto, y conforme a lo razonado en el fundamento tercero de la Resolución judicial de instancia, debe entenderse, en contra de lo invocado por aquella y por el M. Fiscal , que la pensión alimenticia establecida a cargo de la madre lo ha sido para atender las necesidades de los dos hijos que conviven con el padre, y siguen dependiendo económicamente de sus progenitores; resultando, por ello, improcedente acoger la petición de reducir la misma por debajo de lo que se considera mínimo vital, con el argumento erróneo, apoyado en la incorrecta redacción de la parte dispositiva de la decisión judicial, de que aquella sólo ha sido otorgada al hijo menor, cuando evidentemente ambos hijos precisan de la contribución materna , puesto que Romeo, de 18 años de edad, acaba de iniciar sus estudios universitarios; lo que obliga a ratificar el importe establecido a su cargo, acorde en este caso con la obligación impuesta a dicha progenitora por los articulos 93 y 146 del Código Civil, en relación con el articulo 39 de la Constitución.

SEGUNDO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede rechazar el presente recurso, así como la impugnación articulada por el M.Fiscal, y confirmar el pronunciamiento de instancia , imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Serra Escolano, en nombre y representación de Dª. Gloria, así como la impugnación articulada por el M. Fiscal, contra la resolución de fecha 30-06-06 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Elda en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos aquella, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.