Sentencia Civil Nº 353/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 336/2007 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00353/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0101007

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen : MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0001322 /2006

RECURRENTE : Julieta

Procurador/a : DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ

Letrado/a : LUIS MIGUEL DIEZ BARDON

RECURRIDO/A : Fidel

Procurador/a : ANA Mª FERNANDEZ FERNANDEZ

Letrado/a : Mª ARANZAZU GUTIERREZ OBLANCA

SENTENCIA NUM. 353/08

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª.Ana Del Ser López.- Magistrada

En León a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS por el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación arriba indicado, en el que han sido partes como apelante Julieta representada por el Procurador Diana González Rodríguez y asistida del Letrado Luis Miguel Diez Barbon y como apelado Fidel representado por el Procurador Ana María Fernández Fernández y asistido del Letrado María Aranzazu Gutiérrez Oblanca, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de León, se dictó Sentencia en fecha 29 de mayo de 2007 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Diana González Rodríguez en nombre y representación de Julieta contra Fidel y debo declarar y declaro no haber lugar a la misma.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Fernández Fernández en nombre y representación de Fidel contra Julieta y debo declarar y declaro haber lugar a la misma con el mantenimiento de las medidas que sobre atribución de guarda y custodia y pensión alimenticia se establecieron en la resolución nº 100/07, de fecha de 16 de febrero de 2006 recaída en el expediente de medidas provisionales tramitado en este Juzgado con el número 38/07 , estableciendo en cuanto a los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes, que deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores y, en cuanto al régimen de visitas, para que el progenitor no custodio pueda relacionarse con sus hijos, Mauricio e Estela , tres fines de semana de cada mes desde las 11,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, coincidentes con el primer, tercero y cuarto. Las entregas y devoluciones de los menores se realizarán en el Centro Aprome.

En atención a las especiales circunstancias concurrentes es necesario mantener un seguimiento, por lo que se estima adecuado exigir una supervisión de la situación de los menores por las CEAS de su domicilio debiendo informar al Juzgado trimestralmente del desarrollo del mismo.

No se hace declaración en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y, seguidos los demás trámites, se señaló día para la deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La sentencia recurrida atribuye la custodia de Mauricio e Estela , a su padre D. Fidel , y fija una pensión de alimentos a favor de aquellos y a cargo de Dª Julieta , madre de los menores, en suma de 150 euros, gastos extraordinarios a pagar por mitad entre los cónyuges, y amplio régimen de visitas a favor de la madre de los menores.

Dª Julieta recurre la sentencia y solicita que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se acceda a las pretensiones deducidas con la demanda: custodia de los hijos menores a su favor, régimen de visitas para el padre y pensión de alimentos a cargo de éste y en suma de 400 euros.

La parte recurrida impugnó el recurso de apelación interpuesto y solicitó su desestimación.

Al haberse acordado en segunda instancia la exploración de los menores y ampliación del informe pericial, se señaló vista para la práctica de la prueba e informe del Ministerio Fiscal y de las partes acerca de la prueba practicada. En dicho acto por las partes se propuso que se atribuyera la custodia de los menores a su madre, no obstante lo cual se practicó la prueba acordada al versar la controversia sobre cuestiones de orden público. Practicada la prueba, por las partes y por el Ministerio Fiscal se reiteró la petición de atribución de custodia a la madre, concretando el Ministerio Fiscal que deberían de establecerse mecanismos de control del estado de salud de la madre de los menores.

SEGUNDO.- El artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 1 , establece que los procesos a que se refiere el Título I del Libro IV de la citada Ley, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. De igual modo, y en el apartado 2, se establece que la conformidad de las partes no vinculará al tribunal ni podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en esta conformidad. Y en el apartado 3 se dice que lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

Se han producido hechos nuevos relevantes para la decisión del procedimiento que pueden y deben de ser analizados en la segunda instancia: los menores se encuentran, de hecho, bajo la custodia de la madre desde hace algún tiempo, el padre acepta la situación y no asume la custodia, y ambos quieren que se acuerde en tal sentido. Y también se han de considerar, como es lógico, las practicadas en la primera instancia.

Es cierto que la conformidad de las partes no puede servir como único fundamento de la decisión judicial, pero sí cuando concurren otros en los que poder basarla. En este caso, además de la conformidad de los padres, nos encontramos con que el padre de los menores no ha asumido la carga que le correspondía de atender a sus hijos, dejando que la madre los atienda. De este modo, la única opción viable de custodia de los menores, por parte de alguno de sus padres, es la que pueda ejercer la madre.

En la sentencia recurrida se cita el informe del Doctor Darío , en el que se hace constar "que la paciente colabora en el seguimiento de los controles clínicos periódicos y en el mantenimiento del tratamiento con evolución satisfactoria, persistiendo únicamente restos sintomáticos de leve intensidad y de carácter ansioso-depresivos, sin la existencia de limitación de sus capacidades volitivas ni intelectuales que pudiesen impedir el desempeño normal de las labores propias de la maternidad y el cuidado de los hijos". Este informe, asumido por el Juez de Primera Instancia es muy relevante porque no apunta a limitación alguna para el cuidado de los hijos. La decisión de la sentencia recurrida se funda, no obstante, en el informe de la psicóloga Dª Luisa , y dice que contradice lo manifestado por la demandante y Don Darío . Lo cierto es que en el precitado informe, y en relación con la madre, se dice: "Es consciente de que sufre brotes psicóticos...". No existe, por lo tanto, tal contradicción. Lo que sí se dice es que "no reconoce los riesgos premórbidos cercanos a la crisis". Es decir, sí es consciente de su enfermedad, pero no lo es de las situaciones que la aproximan a una crisis. Dicho de otro modo: es consciente de su enfermedad pero no dispone de alertas cuando se aproxima a una situación de crisis.

El problema que se plantea es, pues, más de control y seguimiento que de inviabilidad para el ejercicio de la custodia. Y por ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 91 del Código Civil , establecemos como cautela para garantía de las medidas adoptadas, y para protección de los menores, que, como se sugiere en el informe de la psicóloga adscrita al Decanato de los Juzgados de León, la situación de los menores sea supervisada por las CEAS de su domicilio actual, y que se presente por la madre de los menores informe sobre la evolución de su situación por psiquiatra o servicio de psiquiatría que atienda a la madre de los menores, así como cualquier otra que, con plena libertad de decisión, pueda adoptar el Juez de 1ª Instancia competente para la ejecución de la sentencia, en aplicación del precepto citado y, de conformidad con lo dispuesto por el último párrafo del artículo 158 del Código Civil , cualquier medida que considere oportuna para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.

Y para no someter al Juez de Primera Instancia a cauces rígidos y estrictos, podrá decidir alzar las medidas de cautela que con esta decisión se han adoptado una vez transcurridos seis meses desde la presente resolución, y sin perjuicio de cualquier otra que adopte durante ese periodo o con posterioridad a él.

Se acuerda fijar a favor del padre de los menores el mismo régimen de visitas acordado para la madre en la sentencia recurrida, añadiendo la posibilidad de tener consigo a sus hijos en periodos vacacionales.

TERCERO.- La fijación de alimentos para los menores es una cuestión de orden público, pero tal y como se indica en la demanda inicial de los autos, el padre de los menores se encuentra en situación de desempleo, y también puso de manifiesto que se encontraba en tal situación la hija menor de demandante y demandado, por lo que, aplicando igual criterio que la sentencia recurrida, que se remite a lo decidido en el auto de medidas provisionales, fijamos la pensión a pagar en 150 euros, sin perjuicio de que cualquier modificación relevante en su situación pueda justificar cualquier elevación o reducción de la pensión fijada que se calcula sobre la base de una transitoria situación actual de desempleo.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Diana González Rodríguez, en nombre y representación de Dª Julieta , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2007, dictada en los autos nº 1322/2006 del Juzgado de Primera Instancia número CUATRO de LEÓN, y, en su consecuencia, ACORDAMOS:

1.- Atribuir a Dª Julieta la guarda y custodia de sus hijos menores, Mauricio e Estela , pudiendo su padre, D. Fidel comunicarse con ellos y tenerlos consigo tres fines de semana de cada mes, desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, coincidentes con el primero, tercero y cuarto, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al encargado de la custodia la elección de los periodos en los años impares y al otro cónyuge los años pares. El régimen de visitas establecido para los fines de semana, en el mes que corresponda a la Semana Santa, se limitará al anterior al comienzo del periodo vacacional, y si por coincidencia de fechas no lo hubiere completo, al posterior.

2.- Como medidas de cautela y garantía de un correcto ejercicio de la custodia, se acuerda:

- Que la situación de los menores sea supervisada por las CEAS de su domicilio actual.

- Que por la madre de los menores se presente con periodicidad no inferior a tres meses informe del psiquiatra o del servicio de psiquiatría que la atienda, en relación con la evolución de su situación y sobre su estado de salud en el momento considerado.

Estas medidas podrán ser alzadas por el Juez de Primera Instancia una vez transcurridos seis meses desde la presente resolución, y sin perjuicio de cualquier otra que pueda adoptar en interés y para protección de los menores tanto durante ese periodo como con posterioridad a él.

3.- Se señala la suma de CIENTO CINCUENTA euros como cantidad que el esposo habrá de entregar mensualmente a la esposa, en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores, y que se deberá ingresar por mensualidades anticipadas en la cuenta o depósito bancario que designe la esposa, en los siete primeros días de cada mes, y que será revisable a cada año natural vencido en función de las variaciones que experimente el índice general de precios al consumo que fije el INE. Cada uno de los padres abonará la mitad de los gastos extraordinarios que precisen los menores.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.