Sentencia Civil Nº 353/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 76/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00353/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 76 /2009

SENTENCIA NUMERO. 353/2009

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON ALFONSO SUAREZ ACEVEDO.

En Gijón, a dieciocho de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 323/07, Rollo número 76/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón ; entre partes, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON representado por el Procurador Doña MARTA HURTADO MARCH bajo la dirección letrada de Don RICARDO MARTINEZ MATUTE, como apelado la entidad VENTANAS DE LANGREO S.L., representado por el Procurador Doña AURORA LAVIADA MENENDEZ bajo la dirección letrada de Doña ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurora Laviada Menéndez en nombre y representación de la entidad VENTANAS DE LANGREO S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma y en consecuencia, se condena a la precitada comunidad de propietarios demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.799,80 ? más el interés legal del dinero desde el días 3-04-2008 hasta la fecha de esta sentencia, memento en que se incrementará en dos puntos así como al abono de las costas judiciales causadas en este procedimiento sin especial pronunciamiento en materia de costas. Acatara mediante Auto de fecha 20 de Octubre de 2008 cuya parte dispositiva dice tal como sigue : Ha lugar a acceder a la solicitud de rectificación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, únicamente en lo que se refiere a los dos pronunciamientos sobre costas que se han consignado en el fallo de dicha sentencia en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, es decir, es valido el que dice " sin especia pronunciamiento en materia de costas, sin que haya lugar a la pretensión de rectificación solicitada por VENTANAS DE LANGREO relativa a la cuantía económica del pronunciamiento condenatorio ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, " Ventanas de Langreo S.L. ", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se condene a la demandada, Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, a que le pague la cantidad de 5.519,92 ? en concepto de parte del precio que resta por abonar, por los trabajos de remodelación del portal realizados por la actora para la demandada.

La demandada contestó a la demanda, expresando su disconformidad con el precio total que la actora adjudicaba a la obra ejecutada, pues entendía que no era de 38.190,68 e, como se decía en la demanda, sino de 34.470,56 ?, si bien entendía que de dicha cantidad nada adeudaba, pues había abonado ya a la demandante 32.670,76 ?, y que el resto debía compensarse con la cantidad de 1.800 ?, que consideraba que le adeudaba la actora, por aplicación de la penalización por demora pactada con ella.

La Sentencia apelada considera probado que, efectivamente, del precio total de la obra ejecutada (34.470,56 ?), la demandada había abonado un total de 32.670,76 ?, por lo que quedaban por abonar 1.799,80 ?, pero concluye que no puede la demandada compensar el crédito que dice ostentar contra la actora, por lo que condena a aquélla a pagar a " Ventanas de Langreo S.L. " la cantidad de 1.799,80 ?, más intereses.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia de instancia, y se desestime la demanda en su integridad.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de examinar el motivo de inadmisibilidad del recurso, que opone la parte apelada, alegando infracción de lo dispuesto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber designado debidamente -a su juicio- la parte apelante los pronunciamientos de la Sentencia que eran objeto de impugnación.

Establece el referido precepto que « En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna ». Decíamos en la reciente Sentencia de 15 de abril de 2.009 ( Rollo 310/08 ), a propósito de dicho precepto, que en él se contemplan unos requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, que requieren de control judicial de oficio, pues el órgano judicial debe pronunciarse sobre si el escrito cumple o no con ellos, ya que de no hacerlo, en puridad no se podría tener por bien preparado el recurso, pues vedaría saber cuáles son los pronunciamientos que son objeto del recurso en orden a apreciar después, en la segunda fase del mismo, si existe una concordancia con el escrito de interposición del recurso, es decir, que éste no se extienda a pronunciamientos que no se hubieren consignado en el escrito de preparación, ya que la finalidad del referido precepto es doble, de un lado, expresar la voluntad de recurrir y, de otro, acotar los términos en los que se planteará el recurso, en orden a que tanto el órgano judicial al que va dirigido, como la otra parte, sepan con claridad cuales son los pronunciamientos que se combaten, lo que veda a la parte extenderlo en la interposición a pronunciamientos de los que no se hubiere disentido en la fase de preparación.

En el presente supuesto, la parte apelante expresaba en el escrito de preparación del recurso que éste se dirigía « frente a todos los pronunciamientos de la misma », refiriéndose a la Sentencia, y hemos de entender que con dicha fórmula se da perfecto cumplimiento a lo que exige el precepto, pues resulta suficientemente expresiva de su voluntad inicial de impugnar el fallo de la Sentencia en su totalidad, de manera que no existe duda alguna sobre el contenido del debate en la segunda instancia, que es lo que se trata de delimitar con el requisito que se dice infringido. En el mismo sentido, nos pronunciamos en Sentencia de 14 de marzo de 2.008 ( Rollo 109/08 ), en la que se empleaba una fórmula semejante ( allí era « frente a todos los pronunciamientos contenidos en el fallo » ), en la que añadíamos que «estaba, sin embargo, en su derecho el apelante, de limitar posteriormente en el escrito de interposición del recurso su impugnación a sólo uno de los pronunciamientos del fallo, como efectivamente hizo, pues lo que está prohibido es lo contrario, es decir, ampliar en el escrito de interposición del recurso la impugnación, a pronunciamientos que no se habían señalado como impugnados en el escrito de preparación ( Sentencia de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 23 de noviembre de 2.007 ) ». Y a igual conclusión llegamos en la anteriormente citada Sentencia de 15 de abril de 2.009 , en la que se preparaba el recurso contra « el fallo de la sentencia de instancia, que es precisamente lo que puede ser objeto de recurso, no los fundamentos legales de la resolución apelada, pues los pronunciamientos se contienen en aquél y no en las consideraciones jurídicas que sustentan el fallo, razón por la cual si se prepara el recurso contra la parte dispositiva debe entenderse que es contra todos los pronunciamientos que en ella se contengan, sin que la ley imponga señalar además las causas de las discrepancia ya que ello, precisamente, es materia propia del escrito de interposición del recurso que, después podrá ser oportunamente contestado en el trámite de oposición a él por la parte apelada, si su derecho conviene, razón por la cual ninguna indefensión se provocó a quien suscita dicha cuestión de inadmisión, por lo que la misma debe ser desestimada ».

Cita la parte apelada, en apoyo de su pretensión, una Sentencia de éste mismo Tribunal, de 25 de abril de 2.008 ( Rollo nº 84/07 ), en la que se considera indebidamente admitido a trámite un recurso de apelación, en cuyo escrito de preparación señalaba la parte apelante textualmente que interesaba « la preparación de la apelación que en su día esta parte interpondrá contra la sentencia de fecha .....( )......, notificada a esta parte el ........( )........, en base al Fallo de la Sentencia que señala que: "Que estimando...."», transcribiendo a continuación literalmente el Fallo de la Sentencia, el cual, por otra parte, contenía varios pronunciamientos sobre inclusión y exclusión de bienes en un incidente de formación de inventario, en el seno de un procedimiento de liquidación de gananciales. Pero una mera lectura de dicha Sentencia revela con claridad que el supuesto que allí se resolvía, no guarda identidad de razón con el aquí nos ocupa, pues allí no decía la parte apelante que el recurso se preparase contra el fallo de la Sentencia, ni tampoco que se dirigiese contra todos sus pronunciamientos.

En consecuencia, en el presente supuesto, tuvo el Juzgado de instancia por preparado correctamente el recurso.

CUARTO.- La Sentencia apelada descarta la posibilidad de descontar del precio de la obra ejecutada la cantidad de 1.800 ? en concepto de penalización por demora, a pesar de que considera probado que, efectivamente, las partes pactaron dicha penalización, de 60 ?/día, en el acuerdo firmado el 22 de diciembre de 2.006, en el que también acordaron que las obras debían estar finalizadas el 31 de enero de 2.007, y ello por considerar la Juzgadora " a quo " - según se razona en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico tercero de la Sentencia - que ello sólo sería posible al amparo del instituto de la compensación de créditos, que la demandada no ha alegado expresamente la existencia de crédito compensable, a pesar de que « el importe de la penalización lo descuenta del precio de la obra », que, en todo caso, nos encontraríamos ante un supuesto de compensación judicial, que debiera haberse planteado por vía reconvencional, y que, aún en el caso de que fuese posible que operase el instituto de la compensación judicial vía artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo tenido la entidad actora la oportunidad de controvertir la pretensión compensatoria, en ningún caso podría prosperar, puesto que la demandada no ha aportado prueba fehaciente que acredite la fecha de terminación de las obras en el portal en fecha posterior al 31 de enero de 2.007.

Lo cierto es, sin embargo, que la demandada sí alegó en la contestación a la demanda la existencia de crédito compensable, por importe de 1.800 ?, pues decía en el párrafo segundo del hecho segundo de la demanda que « En fecha 22-diciembre-2006 y ante los retrasos e incumplimientos por parte de la hoy actora se suscribió entre las partes el que se aporta como DOC. 4 conforme el cual se enumeraban las partidas pendientes de ejecución y los defectos observados, pactándose como fecha límite de entrega de las obras el día 31-enero-2007 y una cláusula de penalización por importe de 60,00 ? diarios. Existiendo un retraso de 30 días ( 31-enero-2007 al 2-marzo-2007 ) resulta a abonar por la actora a mi mandante la cantidad de 1.800 ? ». Más claro no se puede decir, y, por ello, en la fundamentación jurídica del escrito de contestación, se descontaba ese importe de 1.800 - junto con 2.050,68 ?, por deducción por " diferencia precio mármol "- del precio de la obra.

De este modo, no cabe duda alguna de que, una vez que se le dio traslado del escrito de contestación, tuvo la demandante la oportunidad de controvertir dicha pretensión compensatoria, conforme establece el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, sin embargo, ni siquiera lo intentó, pese a que la cuestión fue introducida correcta y oportunamente en el debate, y pese a que dicho precepto establece que, en tal caso, dicha alegación de compensación, «podrá» ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, y ello sin perjuicio de que, como veremos, ella misma había suscitado la cuestión, como veremos, en la demanda.

Por otra parte, ya dijimos en Sentencia de 8 de julio de 2.008 ( Rollo nº 592/07 ) que « en el actual tratamiento procesal de la compensación, el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a dar a dicha excepción un trámite semejante al de la reconvención, y ha de entenderse que, dado que, en vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , venía admitiendo el Tribunal Supremo la posibilidad de alegar la llamada " compensación judicial " ( la que no reúne, a priori los elementos o circunstancias exigidos por el artículo 1.196 del Código Civil ) mediante reconvención implícita ( entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de abril de 1.994, 27 de diciembre de 1.995, 26 de marzo de 2.001 y 7 de diciembre de 2.007 ), hemos de concluir que en el aludido precepto de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil tienen cabida tanto la compensación legal y la convencional, como la judicial ( así lo vienen admitiendo las Sentencias de ésta Audiencia Provincial de Asturias de 5 de junio de 2.006 -Sección 6ª-, y 10 de mayo de 2.007 -Sección 5ª - ), puesto que no se admite ya la reconvención implícita ( artículo 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y lo verdaderamente relevante es que el actor pueda defenderse de dicha alegación, a través de la cual se introduce un nuevo objeto en el proceso, y a la que se da el tratamiento de lo que el Tribunal Supremo ha denominado en alguna ocasión " excepción reconvencional " ( Sentencia de 7 de diciembre de 2.007 ), sin que sea exigible otra conexión entre los créditos compensables que la subjetiva que deriva de la reciprocidad que exige el artículo 1.195 del Código Civil , puesto que el artículo 408.1 no exige ninguna otra ». En consecuencia, sin necesidad de entrar en la discusión acerca de si la compensación alegada por la demandada es legal o judicial, hemos de entrar en su análisis, al haber sido -repetimos- correcta y oportunamente introducida en el debate.

Por último, en relación con los argumentos de la Sentencia, solo cabe decir que, para acreditar la demora en la terminación de la obra, la parte demandada no tenía que aportar prueba " fehaciente ", como parece exigir la Sentencia apelada, sino tan sólo prueba suficiente, siendo así que en este caso, en la contestación a la demanda se afirmaba con rotundidad que la actora había finalizado la obra el 2 de marzo de 2.007, y, sin embargo, la parte demandante no discutió tal dato, ni siquiera en el acto de la audiencia previa, de tal modo que debe considerarse como un hecho admitido y no controvertido, que no puede pretender discutir ahora, extemporáneamente en el recurso.

Es más, es la propia parte actora la que en el párrafo último del fundamento jurídico segundo de la demanda, introducía en el debate la cuestión relativa a la penalización por demora, al admitir que la parte demandada quería hacer valer ese pacto de penalización, para descontar la cantidad de 1.800 ?, y es de ver que la demandante no negaba la existencia del pacto, ni tampoco la realidad del retraso mismo, pues únicamente manifestaba que se oponía a dicho descuento, porque, a su juicio, « hubo un descarado incumplimiento por parte de la actora en su obligación de pago, además de aumento de obra ». El conocimiento que tenía la actora de la pretensión compensatoria de la demandada, dimanaba, sin duda, del burofax que ésta le remitió el 16 de marzo de 2.007 ( documento nº 9 de la contestación ), en el que ya se expresaba con claridad que se tenía que descontar de la cantidad pendiente de pago la cantidad de 1.800 ?, porque la obra había finalizado el 2 de marzo de 2.007, siendo así que la actora no ha puesto en cuestión tal dato, ni entonces (puesto que no consta que diese contestación a dicho fax) ni en la demanda, ni lo hizo tampoco en la audiencia previa.

Sólo resta por analizar si, tal y como se alegaba en la demanda, aunque nada dice ya la actora en el recurso, existieron circunstancias no imputables a ella que pudieran haber incidido en un retraso en la terminación de la obra. Y lo cierto es que nada ha probado la demandante al respecto. Ha quedado acreditado que la obra se inició en agosto de 2.006, y sin embargo, las partes, superando las diferencias que hasta entonces las habían enfrentado ( en cuanto a defectos e incumplimientos en las obras, y retrasos en los pagos ), suscribieron el documento de fecha 22 de diciembre de 2.006, en el que se relacionaban las obras que quedaban por ejecutar y los defectos que había que subsanar, en el que se comprometía " Ventanas de Langreo S.L. " a finalizar la obra antes del 31 de enero de 2.007, y en el que se pactó que cada día que transcurriese, a partir de esa fecha, sin haber terminado la obra en su totalidad, supondría una penalización de 60 ?/día que " Ventanas de Langreo S.L. " tendría que pagar a la Comunidad de Propietarios. Es decir, fue entonces y no antes, cuando se concluyó y se introdujo en el contrato el pacto de penalización por mora, de tal modo que en nada pueden influir en su exigibilidad y efectividad los retrasos en los pagos en que la demandada hubiere podido incurrir con anterioridad, ni los aumentos de obra que pudiesen haberse pactado con anterioridad, y lo cierto es que no ha probado la demandante que con posterioridad a la fecha en que se alcanzó tal acuerdo, se hubiese pactado aumento alguno de obra, o hubiese concurrido circunstancia alguna, que no le fuese imputable, que hubiese determinado que finalizase la obra el 2 de marzo de 2.007, en lugar de hacerlo, conforme se había comprometido, el 31 de enero anterior, por lo que hemos de concluir que ese retraso solo es imputable a la propia demandante, que estaba obligada a indemnizar a la Comunidad en los términos acordados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.0981, 1.254, 1.255, 1.256, 1.258 y 1.152 y siguientes del Código Civil, por lo que, en consecuencia, procede compensar la cantidad que, por ese concepto, adeuda la actora a la demandada ( 1.800 ? ), con la cantidad que a esta le quedaba por pagar ( 1.799,80 ? ), según la Sentencia apelada, por lo que, en definitiva, procede estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y desestimar la demanda en su integridad.

QUINTO.- Procede imponer a la parte demandante las costas procesales causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, contra la Sentencia dictada el 10 de septiembre de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 323/07, revocar la citada resolución, y, en consecuencia, desestimar íntegramente la demanda interpuesta por " Ventanas de Langreo S.L. ", y absolver a la demandada, Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, de todas las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.