Sentencia Civil Nº 353/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 474/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00353/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7007534 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 474 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 901 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: TECOSA CENTRO S.A., HORMIPULIDOS NOROESTE, S.L.

Procurador: FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante HORMIPULIDOS NOROESTE, S.L., y de otra, como demandado-apelante TECOSA CENTRO S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45, de los de Madrid, en fecha once de marzo de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda deducida por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de Hormipulidos Noroeste, S.L., contra Tecosa Centro, S.A. y, estimando también parcialmente, la reconvención formulada por ésta contra la anterior, debo condenar y condeno a Hormipulidos Noroeste, S.L. a abonar a Tecosa Centro, S.A. siete mil novecientos treinta y ocho con cincuenta y cuatro euros (7.938,54 euros).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de junio de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de junio de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 45 de Madrid con fecha 11 de marzo de 2.008, estimatoria parcialmente de la demanda de reclamación de la cantidad por importe de 13.669,94 euros interpuesta por la actora Hormipulidos Noroeste S.A. contra la demandada Teconsa Centro S.A. como consecuencia del impago de una factura, parte del precio total, por unos trabajos de hormigonado ejecutados para la actora, así como estimatoria de la demanda reconvencional formulada por la demandada en reclamación de la cantidad de 109.742,96 euros por los defectos producidos en la ejecución de dicha obra, ambas partes interponen recurso denunciando respectivamente error en la apreciación de las pruebas.

SEGUNDO.- La demandada apelante (Tecosa Centro S.A.), ciñe su recurso únicamente a la cuantificación de los daños producidos en la obra de su propiedad, alegando que acreditó mediante la factura emitida por la entidad Wobna que los reparó, que estos ascendieron a la cantidad de 109.742,96 euros, incluido el IVA, por lo que, descontando el importe del crédito reclamado por la actora, la demandante resulta ser deudora de la cantidad de 96.073,02 euros.

Por su parte la actora apelante (Hormipulidos Noroeste S.L.) denuncia error en la apreciación de la prueba mostrando su disconformidad con la declaración de que el problema haya sido de ejecución porque así se desprende del documento emitido por la entidad Wobna que reparó los daños, y también de las periciales de ambas partes, pues la de la demandada no descarta que el origen de los daños pudiera estar en la humedad del cemento suministrado, en la suciedad de las arenas de cuarzo de la mezcla o en el exceso de tiempo en el fraguado, y la suya descarta el exceso de fraguado apuntando al mal estado del cemento, aunque no tenga certeza absoluta de cual es el origen del problema. Añade que los análisis de resistencia del Laboratorio Enmacosa S.A. nada acreditan; que fue Tecosa la que incumplió su obligación de suministrar el hormigón pactado; que lo que pretende la demandada reconviniente es imponer a la actora la realización de un trabajo distinto y diferente del inicialmente contratado; y que ofreció a la demandada colaborar en la solución del problema. Finalmente y respecto a la cuantía de los daños muestra también su disconformidad con la establecida por la Juzgadora de instancia (15.228 euros, resultado de multiplicar 3.240 m2 por 4,70 euros) insistiendo en que en ningún caso debe asumir costos de trabajos para los que no fue contratada, por lo que si en el presupuesto contratado el precio pactado fue de 2,60 euros por m2, el coste de la reparación ascendería a 8.428 euros.

Como se puede apreciar, ambas partes difieren en la cuantía de la reparación fijada, cuestión que precisa determinar previamente cual fue la causa o el origen de los defectos de ejecución cuya existencia no discute la actora.

No cabe la menor duda que en el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .) y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C . que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado no suceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre si, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos.

De otra parte en este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), oponible en todos los contratos de los que se deriven mutuas y reciprocas obligaciones, que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil; o en su caso, la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que, en Sentencias tales como la de 13 de Mayo de 1.985 ha dicho que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. En consecuencia el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, pero es preciso en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C . acredite cumplidamente los defectos que imputa.

Por ello resulta esencial en este tipo de conflictos las periciales practicadas. El art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preconiza que la prueba pericial se utilice cuando para apreciar los hechos sean necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valore según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales y la doctrina del T.S. de la que se cita titulo de ejemplo la Sentencia de 21 de abril de 2005 dice que "la apreciación de la prueba pericial debe hacerse según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee en forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (S.T.S. 22 septiembre 2.006 ); que la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, constituye facultad del Tribunal de instancia, no censurable en casación que debe respetarse.( S.T.S. 24 febrero 03 ); y que los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales, y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda (S.T.S. 15 diciembre 99 ).

Conforme a la doctrina expuesta esta Sala comparte las conclusiones de la Juzgadora de instancia en cuanto al origen o causa del deterioro o defectos que surgieron en la obra contratada, y que esta atribuye a una defectuosa ejecución consistente en el vertido tardío de la capa de la rodadura por exceso en el fraguado del hormigón. Partiendo del reconocimiento por parte de la actora de los defectos detectados, y resultando acreditado que su pretendida colaboración para la solución del problema consistía solo en un extendido o vertido de una capa de pintura especial, la prueba practicada, esencialmente la pericial emitida por el Sr. Garcia Ayerra, que por su inmediatez y examen directo de la obra afectada, resulta mas fiable que la pericial emitida por el Sr. Carro pues como el mismo reconoció había elaborado solo a la vista de los informes aportados por la demandada y esta plagada de conjeturas y suposiciones sobre el referido origen, pone claramente de manifiesto que el hormigón suministrado era adecuado a la obra aunque el contratado fuera el tipo H-25 y no el suministrado H-20, ya que la diferencia entre ambos solo afectaría a la resistencia; que si hubiera estado en mal estado hubiera sido detectado en los exámenes realizados en la obra; que el problema estaba en el extendido de la capa de rodadura y no el hormigón; y que aunque el problema podría estar en suciedades de la mezcla de cuarzo ello no era lo habitual por lo que debía concluir que con base en los elementos externos y en los exámenes practicados lo mas probable es que el defecto fuera de ejecución por un exceso de fraguado de la solera.

En cuanto al importe de la reparación el legal representante Wobna (entidad que acometió la misma) manifestó que fueron ellos los que informaron a Tecosa de los trabajos a realizar para que la obra quedara perfectamente, y que el coste de la reparación debió ser muy alto porque eran muchos metros de solera que hubieron de ser levantados aunque solo levantaran parte de la misma hasta llegar al hormigón para aplicar su tratamiento, y que el coste de la reparación es que el que consta en la factura obrante en autos, por ellos emitida. Por todo ello esta Sala no comparte en este extremo las conclusiones de la Juzgadora de instancia, porque aunque efectivamente el importe de la reparación sea mucho mayor que el del total al que ascendió la ejecución de la totalidad de la obra realizada por la actora, es lo cierto que el trabajo de desmonte de parte de lo ejecutado y las soluciones empleadas para reparar lo mal ejecutado comportan necesariamente un mayor coste que el de la inicial ejecución de los mismos, sin que pueda ser aceptado el costo de 4,70 euros por m2 que tiene en cuenta el perito Sr. Carro por cuanto este lo aplica solo al extendido de una pintura especial sin levantamiento de parte de la solera, que como se ha puesto de manifiesto nada solucionaría, por lo que a falta de otros elementos probatorios debe ser aceptado el importe de la reparación de la demandada reconviniente que según la precitada factura ascendió a 109.742,96 euros, por lo que deducida de dicha cantidad los 13.669,94 que reconoce deber a la actora resulta un total a su favor de 96.073,02 euros.

TERCERO.- Por disposición del art. 394.2 de la L.E.C . esta Sala teniendo en cuenta la compensación operada en virtud de las reclamaciones de ambas partes decide no imponer las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes.

Por disposición del art.398 de la misma Ley deberán ser impuestas a Hormipulidos Noroeste S.L. las costas causadas con motivo de la desestimación de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso interpuesto por Tecosa Centro S.A. a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld en nombre y representación de Hormipulidos del Noroeste S.L., y estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino en nombre y representación de Tecosa Centro S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 45 de Madrid con fecha 11 de marzo de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de condenar a la referida actora Hormipulidos del Noroeste S.L. al pago a la demandada y demandante en reconvención Tecosa Centro S.A. 96.073,02 euros, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia ni de las causadas por el recurso de Teconsa Centro S.A. a ninguna de las partes, e imponiendo a Hormipulidos del Noroeste S.L. las costas causadas con motivo de su recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 474/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico