Sentencia Civil Nº 353/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 172/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00353/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001805 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 172 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 689 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Herminio

Procurador: RAQUEL SANCHEZ-MARIN GARCIA

Contra: Adoracion

Procurador: RAFAEL SILVA LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 29 de mayo de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 689/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Herminio , representado por la Procurador doña Raquel Sánchez-Marín García y asistido por el Letrado don Sergio Lusilla Oliván

De la otra, como apelada doña Adoracion , representada por el Procurador don Rafael Silva López y defendida por la Letrado doña Bárbara San Pedro Blanco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Sánchez Marín García, en nombre y representación de Don Herminio , contra Doña Adoracion , declaro que no ha lugar a ninguno de los pronunciamientos solicitados en la demanda, absolviendo a la demandada de cuantas pretensiones se dedujeron de contrario y confirmando las medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado el 11 de diciembre de 2006 , haciendo expresa imposición de las costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la presente resolución cabe recurso de apelación que habrá de prepararse en el plazo de cinco días de conformidad con el artículo 455 y siguientes de la Lec .

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Herminio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Adoracion y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración se debate el régimen de custodia de la común descendiente y el quantum de la obligación económico-alimenticia, pues el actor, alegando que se han modificado las circunstancias que condicionaron la adopción de tales medidas en el anterior procedimiento de divorcio, solicita la sanción de un sistema de custodia compartida, con el correspondiente régimen de visitas a favor del progenitor que, en cada momento, no ejerza dicha función, y una aportación alimenticia a cargo del mismo de éste de120 ? al mes. Con carácter subsidiario, y de mantenerse a la menor bajo el cuidado cotidiano de doña Adoracion , se propugna que la pensión de alimentos a cargo de aquél quede reducida a 120 ?.

Pretensiones que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicho litigante ante la Sala, encontrando la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, la institución de la cosa juzgada, que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza (SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982, 11-3-1.985, 21-7-1.988, 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 y 91, in fine del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos, o similares, factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, de modo tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

TERCERO. En el escrito rector de la presente litis se alega, en cuanto apoyo fáctico de las pretensiones articuladas, que, frente a la situación de paro laboral en que se encontraba don Herminio al tiempo de sustanciarse la antecedente litis de divorcio, ahora disfruta de un contrato de trabajo por tiempo indefinido y "ello hace que en la actualidad concurran en mi mandante las circunstancias para que se otorgue la solicitud de custodia compartida...". Y se añade que ha procedido a arrendar la vivienda que anteriormente ocupaba en precario, abonando una renta de 650 ?, más otros 150 ? por los diversos suministros del inmueble, por lo que, disponiendo de un salario neto de 1.230 ? al mes, no puede seguir haciendo frente a la pensión alimenticia en su día establecida, por importe inicial de 300 ? mensuales.

Obvio es que tal planteamiento, reproducido en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no tiene encaje posible en las previsiones de los citados artículos 90 y 91 del Código Civil , de cuyos condicionantes trata de prescindir del hoy recurrente, pretendiendo, en definitiva, una revisión, fuera de los cauces legalmente habilitados al efecto, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza, como así late en la estrategia diseñada, en la que muestra su discrepancia con las medidas acordadas en el anterior procedimiento, por considerar que entonces no se ponderó correctamente su precaria situación económica, y ello frente a una estabilidad actual, con la consiguiente mejora pecuniaria que, en consecuencia, ofrece difícil , en benévolo calificativo, conciliación con la postulada aminoración cuantitativa de su aportación alimenticia.

Sostiene dicho litigante que sus mayores disponibilidades económicas quedan, sin embargo, absorbidas por los gastos de alojamiento a los que ahora tiene que hacer frente, incluidos los suministros de la vivienda que ocupa. Pero es lo cierto que tal situación habitacional es la misma que, según alega, existía al tiempo de la tramitación de la litis de divorcio, apareciendo ahora, de modo sorpresivo, un contrato de arrendamiento del inmueble que anteriormente, según se alega, ocupaba en precario y del que tampoco abonaba los suministros del mismo que, según manifiesta, eran sufragados directamente por sus familiares. De otro lado, el supuesto canon arrendaticio, según resulta de los documentos incorporados a los folios 40, 41 y 48, se abona en la misma cuenta designada, en su día, por dicho litigante para cobrar la prestación por desempleo, alegando el mismo, en el interrogatorio llevado a efecto en la instancia, que ello obedeció a un acuerdo con el propietario del piso, sobrino suyo, quien recibía directamente la prestación por desempleo como adelanto del alquiler posteriormente concertado. Pero ni consta que la referida cuenta bancaria figure a nombre del titular del inmueble, apareciendo, por el contrario, que el destinatario de la transferencia efectuada es el propio mandante, ni se ha acreditado abono alguno de renta con anterioridad al 1 de enero de 2008, en que se suscribe el aportado contrato de alquiler, apareciendo tan sólo un abono, por tal concepto, en fecha 30 de abril de 2008.

En consecuencia ni consta, según incumbía acreditar a dicho litigante por imperativo del artículo 217 L.E.C ., una pérdida de capacidad económica que pueda amparar la pretensión deducida sobre aminoración del quantum de la obligación alimenticia, ni se ofrece, al margen de la nueva situación laboral de aquél, razón alguna para modificar un sistema de custodia que ha venido rigiendo pacíficamente desde la ruptura convivencial de los litigantes, y respecto del que no hay prueba alguna, ni siquiera intentada aportar, de que haya repercutido en perjuicio de la menor, y tampoco que el régimen que ahora se solicita resulte más adecuado en orden a la cobertura de las diversas necesidades de la común descendiente o que, conforme exige el artículo 92-8 del Código Civil , sólo de esa forma quede debidamente protegido el interés superior de la menor, sobre la base además del requerido informe favorable del Ministerio Fiscal que, en el caso, se muestra contrario al pretendido reparto de la función debatida.

CUARTO. La desestimación del recurso, en cuanto carente de todo apoyo lógico-jurídico, determina que apelante haya de afrontar el pago de las costas procesales devengadas en la alzada, por imperativos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Herminio contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 689/2008, entre dicho litigante y doña Adoracion , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena expresamente a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe