Sentencia Civil Nº 353/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 281/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00353/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7004522 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 281 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1128 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: Eleuterio , Alicia , Flora , Julio , Vidal , . Virtudes , Alvaro , Edurne , Estanislao , Laureano , Serafin , Piedad , Ariadna , Abelardo ,

Diego , Juliana , Jesús , Samuel , Artemio , . Ascension , Joaquina , Fermín , Marí Luz , Esperanza , DON Paulino , Rosa , Luis Pedro , Carlota ,

Camilo , Martina , Herminio , Aida

Procurador: SUSANA TÉLLEZ ANDREA

Contra: PROMOCIONES HABITAT, S.A.

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a treinta de junio de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1128/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelantes DON Eleuterio , DÑA. Alicia , DÑA. Flora , DON Julio , DON Vidal , DÑA. Virtudes , DON Alvaro , DÑA. Edurne , DON Estanislao , DON Laureano , DON Serafin , DÑA. Piedad , DÑA. Ariadna , DON Abelardo , DON Diego , DÑA. Juliana , DON Jesús ,DON Samuel , DON Artemio , DÑA. Ascension , DÑA. Joaquina , DON Fermín , DÑA. Marí Luz , DÑA. Esperanza , DON Paulino , DÑA. Rosa , DON Luis Pedro , Dña. Carlota , DON Camilo , DÑA. Martina , DON Herminio , DÑA Aida , representados por la Procurador Dña. Susana Téllez Andrea y defendidos por Letrado, y de otra como apelada, PROMOCIONES HABITAT S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. Don JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 22 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Susana Téllez Andrea, en representación de demandante : Don Eleuterio , Dña. Alicia , Dña. Flora , Don Julio , Don Vidal , Dña. Virtudes , Don Alvaro , Dña. Edurne , Don Estanislao , Don Laureano , Don Serafin , Dña. Piedad , Dña. Ariadna , Don Abelardo , Don Diego , Dña. Juliana , Don Jesús ,Don Samuel , Don Artemio , Dña. Ascension , Dña. Joaquina , Don Fermín , Dña. Marí Luz , Dña. Esperanza , Don Paulino , Dña. Rosa , Don Luis Pedro , Dña. Carlota , Don Camilo , Dña. Martina , Don Herminio , Dña Aida debo absolver y absuelvo a la mercantil "Promociones Hábitat S.A," de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de junio de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Eleuterio y otros se promovió juicio ordinario contra Promociones Habitat S.A., instando que se condenase a la entidad demandada: 1) a reconocer la verdadera cualidad de promotor de Lar 2000 S.A., hoy Promociones Hábitat, con la que participó en la promoción de Jardín de Vallecas nº 2. 2) A reconocer como fecha de entrega de las viviendas las del tercer trimestre de 2004 y a indemnizar a los demandantes a las cantidades pormenorizadas en el suplíco de la demanda. La parte interpelada se opuso a la demanda, dictándose sentencia en primera instancia, rechazando la totalidad de los pedimentos impetrados; resolución combatida en apelación por la representación procesal de los actores en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya pro otra que estime las pretensiones deducidas en la deamnda y, de forma subsidiaria, para el caso de que no se estimase el recurso en cuanto al fondo, se revoque la condena en costas impuesta a la parte actora en primera instancia, al existir dudas más que razonables para la no imposición de las mismas y se condene a la recurrida a las costas de la instancia. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es de resaltar ab initio que el recurso no puede tener acogida favorable en esta intancia en lo atinente al pedimento principal a que se contrae, en cuanto que, abstracción hecha de que en ningún caso podrían imponerse a la contraparte las costas originadas en esta alzada, al estar desprovisto dicho pedimento de toda cobertura legal, supuesto que del artículo 398 de la LEC , cuyo tenor paladino no admite duda hermenéutica alguna, se desprende que, caso de estimación total del recurso, no procedería hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia, sin perjuicio de lo que correspondiese en orden a las generadas en la primera, nótese que ninguno de los pedimentos articulados en el suplíco de la demanda podrían prosperar por el siguiente cúmulo de razones: 1) la formulación del primer pedimento antedicho es abstruso, como se desprende prima facie de su lectura, sin que se haya utilizado el trámite de la audiencia previa para subsanar el defecto, no obstante las alegaciones esgrimidas por la contraparte al efecto. Lo que debió haberse solicitado es que se dictase sentencia declarando que Lar 2000 S.A., absorbida posteriormente por la demanda actuó como promotora. Pero, aún cuando se entendiese que eso fue lo que se impetró, que no lo fue, y se trae a colación a efectos meramente dialécticos, e incluso de suyo admitieramos que, efectivamente, los indicios aludidos en el primer reparo enfrentado a la sentencia proferida en la primera instancia convergen en esa dirección uniforme que se mantiene -existen otros indicios que abonan la tesis contraria, como puede ser la alta remuneración que percibía la entidad Lar 2000 S.A. (vide ad exemplum cláusula 11ª del contrato que se adjuntó como documento nº 23 ) entre otros, asimismo relevantes-, siempre habría de concluirse en la inanidad del pedimento, en la medida en que no ha existido incumplimiento en la parte demandada que dé vivencia a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios postulados en la demanda, lo que se predica, en primer término, de la referida fecha de entrega de las viviendas. 2) En manera alguna pude aseverarse de forma categórica, ni indiciaria, que la fecha de entrega de las viviendas fuese la que se sostiene por la parte actora. La cadena de elementos indiciarios y las pruebas directas que aportó con su escrito de demanda, como tampoco las testificales ejecutadas, abonan la tesis preconizada. Principiando por el análisis de las pruebas de signo directo, es de remarcar que las mismas no pueden servir de basamento al éxito del alegato, dado que: a) el documento es un plano donde figura manuscrita la expresión "Final 2004". Si el añadido hubiese correspondido a Dª Teresa no se alcanza a entender cómo no se mencionó su nombre en la demanda, ni se insistió en la práctica de su declaración como diligencia final, ni se propuso la testifical de otros adquirentes de pisos del inmueble ni una prueba pericial caligráfica. Todavía más extraño es que ese sea el único plano que se haya acompañado a la demanda, siendo así que en el Hecho IV de la demanda se alegó que "en las casetas de información los comerciales entregaban a los futuros compradores planos con la fecha de entrega, a mano, en que se produciría la misma". Ciertamente el testigo D. Segismundo reconoció que el documento nº 25 le fue entregado por una de las comerciales, pero, con independencia de que el testigo ha promovido un pleito contra la demandada respecto a una vivienda ubicada en Jardin de Vallecas I, ninguna pregunta fue formulada respecto a la entrega de plano con indicación de fecha de entrega al otro testigo propuesto por la actora, D. Adrian , quien también adquirió una vivienda en el mismo inmueble que el anterior. b) El documento nº 29 tampoco tiene fuerza suasoria para decantar nuestra convicción en el sentido pretendido en el recurso, dado que en el acto de la audiencia previa bien claramente expresó el Letrado de la parte recurrida que "no se admitía dicho documento como declaración de Habitat. Es un extracto de una documentación. No consta el conjunto de la documentación entera, ni tampoco que haya sido un anuncio insertado por voluntad de mis representadas". Además, se afirma en el propio motivo la revista está datada un año antes de que ninguno de los miembros de la comunidad de propietarios hubiese entrado a formar parte de la misma, siendo la incorporación de aquéllos muy posterior a la fecha de publicación del anuncio", lo que no es totalmente exacto, ya que el contrato acompañado a la demanda como documento nº 4 está fechado el 5-III-2001, como tampoco que existe coincidencia en los precios plasmados en la revist y en el cotnrato antedicho, al fijarse precios en modo alguno coincidentes como tampoco la forma de pago es coincidente en ambos documentos. Claro que hubiese sido oportuno haber oficiado a la editora de la Revista para saber quien había encargado su publicación, lo que se propuso adecuadamente, pero fue rehusado con la aquiescencia de la parte apelante, quien no reaccionó frente a la denegación de dicha prueba. c) Los avales tampoco son sintomáticos, pues que los tres que se adjuntaron a la demanda como documentos 26, 27 y 28 están datados en fechas distintas, siendo el último de 30-VIII- 2004, por lo que no pueden traerse a colación como elemento indiciario, máxime si no se orilla que en todos los avales se alude al supuesto de que el término de 21 meses contados a partir de la fecha de inicio de obras de edificación, reseñado en el contrato de adhesión, no haya tenido lugar... in fine. d) Cierto que la circunstancia de hacerse constar en el contrato de adhesión en su estipulación 6ª una cantidad final muy superior podría revestir carácter de indicio enjundioso, especialmente si ello atendiese al pago final del total del IVA. Sin embargo, al margen de que es en el escrito de interposición del recurso de apelación cuando se explicita por primera vez que obedece a dicho concepto, no debe preterirse que en manera alguna podría compartirse que el calendario de pagos, y concretamente el extremo atinente al pago final del IVA, corroborase la fecha de entrega, ya que ello aparejaría, siguiendo la línea discursiva de la parte apelante, que las viviendas hubiesen de entregarse en mayo o junio de 2004, lo que en modo alguno cohonesta con el tercer trimestre que se esgrime, reiteradamente como plazo de entrega de las viviendas, como tampoco sintoniza con la fecha estampada en el plano que se adjuntó a la demanda como documento nº 25, donde se lee "Finales de 2004", lo que se menciona a mayor abundamiento, ya que el referido documento carece de toda virtualidad en lo que concierne al añadido manuscrito, como se ha dejado expuesto.

Frente a los indicios preindicados, de exigüa consistencia suasoria, cual queda dicho, se colige de la prueba practicada otros que neutralizan apodícticamente a los desgranados previamente, a saber: a) en algunos contratos aportados por la parte actora aparece incorporada una cláusula adicional donde se modifican los vencimientos estipulados en dicha estipulación (sin ánimo de exhaustividad, los documentos 22, 23, 4 etc.), d) En absoluto existe la menor constancia en las actuaciones originales de que dimana esta alzada que los demandantes o demás personas integradas en la mal denominada Comunidad de Propietarios mostrasen objeción alguna respecto a las circulares que frecuentemente les fueron dirigidas por Lar 2000 S.A. ni, por ende, en punto a la fecha de entrega. Además, las fechas que aparecenen las cláusulas adicionales están datadas en el año 2005, lo que guarda sintonía con el contenido de las circulares aportadas por la parte demandada. In noce, en la cláusula 8ª apartado 1 no aparece recogido pacto alguno sobre la fecha de entrega de las viviendas, sino tan sólo la previsión de duración de 21 meses, contados a partir de la fecha de inicio de las obras de edificación. Ello no puede incardinarse en el radio de operatividad de la Disposición Adicional Primera 5º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la potísima razón de que en dicha cláusula ni se establece fecha alguna de entrega, ni la misma se condiciona a la voluntad del profesional, por lo que no colma ninguna de los dos presupuestos contemplados en el supuesto normativo. Claro que la publicidad ha de tenerse como parte integrante de los contratos, lo que resulta irrefutable por inconcuso, pero aquí tampoco puede invocarse el artículo 8 del citado texto legal como conculcado, máxime cuando mal se compadece la argumentación que sustenta el motivo con el hecho indiscutible de que ninguna publicidad se ha entregado a los demandantes, pues que, en otro supuesto, la habrían apartado. La publicidad que se alega como vinculante se circunscribe el documento nº 29 de la demanda cuya exégesis se ha efectuado en otro lugar de esta resolución. 3º) La sinrazón de la impugnación adquiere el más acusado relieve cuando sigue imputando retrasos a la entidad Promociones Habitat, ya que hace supuesto de la realidad probatoria que la documentación de carácter público acompañada al escrito de contestación a la demanda de evidencia, en absoluto impugnada, la que, antes al contrario, revela indiscutiblemente una atemperancia total a los términos fijados en la estipulación 6ª de los contratos de adhesión. No olvidemos que el permiso provisional para inicio de obras de vaciado del solar y construcción de muros de contención se produjo por Decreto de 6-VII-2004 (documento 9, de la contestación folios 732 y 734 ), aprobandose la licencia de construcción del edificio por Decreto de 14-1-2005 (documento nº 10, folio 745 ), habiéndose emitido el certificado final de obra el 10-VII-2006 (documento nº 8) y otorgada la certificación definitiva el 28-3-2007 (documento nº 14). Además, no debe dejarse a la sombra que la autorización para simultanear las obras de urbanización y construcción se remonta a abril del 2004, sea el 23 o el 26, según los documentos obrantes a los folios 829 y 830. Si agregamos a esas fechas el hecho de que la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid denegó una primera solicitud de autorización simultánea de 12-11-2004 y la extensión de la unidad urbanística, donde juega un papel capital la Junta de Compensación, difícilmente podría aceptarse que ha existido retraso alguno achacable a parte demandada. Por lo demás, tampoco puede citarse que la Disposición Adicional 1ª, 21ª del citado texto legal ha sido infringida, al no existir transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de genero administrativo o de gestión que no les sean imputables, en cuanto que ni siquiera existe cláusula alguna al efecto en los contratos de adhesión, por lo que difícilmente puede hablarse de cláusula abusiva. La inviabilidad de obtener la licencia de construcción con anterioridad trae su origen de no haberse autorizado por la autoridad administrativa competente simultanear las obras de urbanización y de construcción, lo que es ajeno a la entidad demandada, habiendo sido muy significativo el testimonio del aparejador sobre la importancia incidencia de los bolos de silex que determinó la paralización de la obra y la necesidad de solicitar diversos permisos. Los asertos vertidos en el escrito redactado al socaire del artículo 458 en punto al sobreprecio y el daño moral -parece abandonarse el pedimento, también articulado en el petitum de la demanda, relativo al retraso en la entrega, aunque se mantiene en el suplico del escrito de interposición del recurso por la reparación a la estimación de la demanda) quiebran desde el momento en que su tratamiento inestimatorio es meramente tributario de cuanto queda expuesto, máxime si tenemos en cuenta que, como certeramente se refleja en la sentencia discutida, el tenor de la estipulación 5ª no ofrece res dubia interpretativa alguna, al referir que "lo valores asignados a la vivienda, a las plazas de garage y al trastero han sido calculados tomando como referencia los precios máximos de venta y adjudicación vigentes, para viviendas con Protección Pública promovidas sobre terrenos destinados por el planeamiento urbanístico a la construcción de Viviendas a Precio Tasado. Una vez que se conceda la Calificación Provisional y se fije el precio máximo de venta de las viviendas, garajes y trasteros de esta promoción, se revisarán los valores reseñados, tomando como base dicho precio". El que en el apartado siguiente de la misma cláusula 5ª se mencione que el valor de la vivienda como el de los garajes y trasteros son cerrados, englobándose un elenco de gastos incluibles, en manera alguna ensombrece la claridad de su dicción, ya que, a renglón seguido, se establece "con la excepción de la revisión de precio, contemplada en la condición anterior... in fine", con lo que no entendemos donde puede estar la dificultad interpretativa si la dicción de la estipulación es paladina, por lo que el alegato ha de periclitar como también el relativo al daño moral, al ser su claudicación corolario ineluctable de la falta de cumplimiento defectuso de la entidad demandada, sin que sea necesario entrar en el pedimento que atañe a la indemnización por retraso en la entrega, ya que el mismo se encuentra huérfano de todo refrendo demostrativo mínimamente sólido, ya que no puede adjetivarse de otra forma la información extraída de internet que se adjuntó a la demanda; razonamientos que cristalizan en el inacogimiento del pedimento formulado con carácter principal en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Subsidiariamente se interesa que se revoque el pronunciamiento atinente a las costas procesales originadas en la primera instancia, al entender la parte apelante que existen dudas más que razonables en cuanto al fondo del asunto. El motivo también ha de declinar, puesto que, al margen de que la existencia de simples dudas razonables no son suficientes para llenar los presupuestos en que aparece cimentada la salvedad disciplinada en el artículo 394-1 de la LEC , nótese que el reproche carece en lo esencial de desarrollo argumental. Tan sólo se argüye que toda la documentación evidencia, o al menos siembra una duda muy razonable, acerca de la condición en la que intervino Lar 2000 en el proceso edificatorio, las fechas de entega a tomar en cuenta a los efectos de su integración en el contrato, los precios que deberían haberse cobrado a los compradores y todas aquellas vicisitudes que son objeto de controversia. Sin embargo, al razonar así la parte apelante olvida que el precepto antedicho exige la existencia de serias dudas fácticas o jurídicas, las que no se plantean en absoluto en el supuesto controvertido, salvo, quizás, en el primer extremo, donde existen indicios contradictorios de la intervención de Lar 2000 S.A., pero ello carece de enjundia a los efectos que analizamos, dado el tenor del suplíco del escrito de demanda, como se ha dejado expuesto, por lo que la demanda en modo alguno podía ser estimada, lo que arrastra el perecimiento del pedimento articulado defectivamente.

TERCERO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que se impongan a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Téllez Andrea, en representación de D. Eleuterio , Dña. Alicia , Dña. Flora , D. Julio , D. Vidal , Dña. Virtudes , D. Alvaro , Dña. Edurne , D. Estanislao , D. Laureano , D. Serafin , Dña. Piedad , Dña. Ariadna , D. Abelardo , D. Diego , Dña. Juliana , D. Jesús , D. Samuel , D. Artemio , Dña. Ascension , Dña. Joaquina , D. Fermín , Dña. Marí Luz , Dña. Esperanza , Don Paulino , Dña. Rosa , D. Luis Pedro , Dña. Carlota , D. Camilo , Dña. Martina , D. Herminio , Dña. Aida , frente a la sentencia dictada el día veintidos de julio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución e imponemos a la parte apelante las costas procesales originadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº281/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.