Sentencia Civil Nº 353/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1335/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00353/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013543 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1335 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1270 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Sixto

Procurador: CRISTINA HERGUEDAS PASTOR

Contra: Raimunda

Procurador: PALOMA RUBIO CUESTA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1270/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Sixto , representado por la Procuradora Doña Cristina Herguedas Pastor.

De otra, como apelada, Doña Raimunda , representada por la Procuradora Doña Paloma Rubio Cuesta.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Doña Raimunda contra Don Sixto , debo declarar y declaro disuelto por divorcio los efectos automáticos, inherentes a dicha declaración, producidos por ministerio de la ley (cesación de la presunción de convivencia conyugal, la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la cesación de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica), adoptando como medidas complementarias definitivas, las siguientes:

1ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000 , si no se hubiere llevado a cabo con anterioridad.

2ª) Se confirman y mantienen las medidas complementarias establecidas en el convenio regulado aprobado por la sentencia de separación de los litigantes dictada con fecha 16-1-2001 , en los autos de este juzgado 1050/2000 , en los términos en que fueran modificadas por la sentencia dictada por este mismo juzgado con fecha 6-2-2007 en los autos 520/2006 , quedando fijado el importe actualizado de la pensión alimenticia que el Sr. Sixto debe satisfacer a la Sra. Raimunda , con efectos de la fecha de esta sentencia, en la suma mensual de 316,97 euros/mes, cuya cantidad se actualizará anualmente en la forma determinada en la última de las sentencias citadas el 1º de enero de cada año, a partir del 1-1-2010 .

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Sixto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Raimunda escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la extinción, o el no reconocimiento, del derecho a la pensión de alimentos para el hijo del matrimonio, Sixto , por considerar que dicho hijo no convive con la madre y, además, el legitimado para pedir la pensión de alimentos es dicho hijo.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Cierto es que el artículo 93 del Código Civil , y con respecto al reconocimiento del derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores, exige un doble presupuesto, a saber, la convivencia con el progenitor que reclama al otro tal derecho, y de otro lado, se precisa que dicho hijo se encuentre en fase de formación escolar o académica, con el oportuno rendimiento acorde a la edad y circunstancias personales del mismo.

En el presente supuesto basa el recurrente la afirmación de la falta de convivencia de dicho hijo, Sixto , con la madre, y por el solo hecho de no figurar en el certificado de empadronamiento, por no hacerse constar la reseña de dicho hijo en la declaración del IRPF.

Tales datos de orden formal, en sí mismo, en modo alguno acreditan la falta de convivencia de dicho hijo con la madre, siendo así que esta última, afirmó que dicho hijo convivía con la misma, incluso señalando el domicilio donde residían, sin que, por otra parte, el recurrente, quien niega el derecho a la pensión de alimentos, ni tan siquiera propusiera la testifical de dicho hijo.

Téngase en consideración que por sentencia de 6 de febrero de 2007 , se aprobó el acuerdo por el que se reconocía la pensión de alimentos en favor de ambos hijos hasta los veinticinco años de edad, y no obstante la incorporación al mercado laboral de dichos hijos y obtener ingresos. En este sentido, del espíritu y el sentido de dicho convenio cabe deducir que las partes quisieron reconocer la pensión de alimentos en favor de los hijos hasta una determinada edad, con independencia de su situación personal o laboral.

Adviértase, por otra parte, que el propio recurrente, en la prueba de interrogatorio, viene a afirmar que no le consta que dicho hijo no conviva con la madre, señalando que, en realidad, no sabía nada al respecto, pero aclarando que cuando efectuaba llamadas telefónicas al domicilio familiar en ocasiones hablaba con el hijo.

Por lo demás, y en cuanto a la falta de legitimación de la apelada para reclamar los alimentos, se hace necesario remitir a la parte recurrente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 24 de abril de 2000 , de la que se ha hecho eco esta propia Sala, entre otras, sentencia de 23 de enero de 2001 , y a este respecto conviene recordar que el artículo 93 no establece presupuesto alguno que modifique, con respecto a la pensión de alimentos de los hijos mayores, la legitimación para el ejercicio de las acciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, únicos que pueden promover, junto con el Ministerio Fiscal o los terceros, para ejercitar la acción de nulidad, ejercitando también aquellas acciones accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos convivan frente al otro en quien no se da esta situación de convivencia, pues las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos los aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tienen también un interés legítimo para demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de dichos hijos mayores, y ello para cubrir las perentorias necesidades de los hijos, que no admiten demora.

Todas las anteriores consideraciones jurídicas y jurisprudenciales permiten concluir en el rechazo del recurso interpuesto.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cristina Herguedas Pastor, en nombre y representación de don Sixto , contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 1270/08, seguidos a instancia de doña Raimunda contra aquél, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.