Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 319/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00353/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 319/2011

NÚMERO 353

En OVIEDO, a diez de Octubre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 319/2011, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 823/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. , demandado en primera instancia, contra PERFILADOS DEL NO RTE, S.A. , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintidós de Febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alperi Prieto, en nombre y representación de Perfilados del Norte SA, contra Banco Español de Crédito SA, y DECLARO la nulidad del contrato sobre operaciones financieras suscrito entre dichas partes el 14 de junio de 2007, anulando los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato, restituyendo a las partes a la situación anterior a la firma del mismo debiendo para ello devolverse las partes las cantidades percibidas derivadas del citado contrato con sus intereses. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintisiete de Septiembre de dos mil once.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la demandante que se declare la nulidad del contrato que celebró con la demandada con fecha 14 de Junio de 2007, denominado contrato sobre operaciones financieras, en base a haber existido error en el consentimiento por no haber suministrado la entidad bancaria demandada una información adecuada sobre las características del producto contratado, en especial en lo relativo a los riesgos que suponía, la previsión sobre la evolución de los tipos de interés y las condiciones en que podía cancelarse anticipadamente y cual podría ser su coste. La sentencia de primera instancia acogió íntegramente dicha pretensión, articulando la demandada el presente recurso en el que incide en determinados aspectos que, a su juicio, impedirían apreciar la existencia de error alguno, atinentes unos a la capacitación y conocimientos de los administradores de la sociedad actora, otros a la información que proporcionó sobre el contrato litigioso, y otros, en fin, a la conducta seguida por la demandante durante los primeros años de la vida del contrato, cuando las liquidaciones le eran beneficiosas. Insiste, por último, en que, en cualquier caso, el error sería inexcusable, no alcanzaría a los elementos sustanciales del contrato y, en consecuencia, no podría determinar su nulidad.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre pretensiones muy similares a la presente con relación a esta clase de productos financieros, en concreto, en las sentencias dictadas por la Sección Quinta con fecha 27 de enero y 23 de julio de 2010 , y por esta misma Sección el 12 de noviembre del mismo año y el 11 de Febrero , 30 de Mayo , 11 de Julio o 19 de Septiembre de 2011 . Sintetizando lo allí expuesto, en argumentos coincidentes con los recogidos en sentencias de otros Tribunales con relación a esta misma clase de contratos -aunque es cierto que coexisten otras líneas discrepantes- cabe destacar aquí:

1º) En cuanto a la naturaleza y contenido de estos contratos recuerda la Sección Quinta que "nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Y

2º) Con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, añaden dichas resoluciones que "el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V . incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C .).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M.V ., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3 )

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Código Civil )..., singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V ."

Por último, destacan dichas sentencias que "es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos". De ahí que, concluyan, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. "Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)".

TERCERO.- En el caso enjuiciado son de destacar determinados extremos delimitadores del debate: a) la actora tenía concertada desde 2006 con la entidad bancaria una póliza de crédito por importe de 600.000 euros con un interés a abonar por el cliente determinado en 2007 por el euribor a 3 meses + 0,50% (tasa anual equivalente T.A.E. 4,67%); b) el 14 de Junio de 2007 las partes suscriben el contrato litigioso sobre operaciones financieras con fecha de vencimiento 14 de Diciembre de 2010, por un importe nominal de 1.500.000 euros, unas previsiones de abono por el cliente de un tipo fijo del 4,87% y de satisfacción por el banco de un tipo variable cuya referencia era el euribor a 6 meses y una estipulación para supuesto de vencimiento anticipado que consigna que en dicho caso la cantidad a pagar será la que resulte de sumar cualquier cantidad que se encuentre vencida e impagada a la fecha del vencimiento anticipado "y la cantidad que determine el banco de acuerdo con los precios de mercados existentes en ese momento para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la operación y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas de vencimiento anticipado y de vencimiento pactado inicialmente para la operación"; c) en la estipulación cuarta del contrato las partes reconocen entender y aceptar los términos, condiciones y riesgos de la operación, mientras la orden documentando el compromiso de contratación y el último apartado del contrato destacan en negrita como aviso importante que el cliente es consciente del riesgo de la operación, de manera específica de que en el supuesto en que bajaran los tipos de interés podría ocurrir que el tipo fijo pagado por el cliente fuera superior al tipo variable por él recibido y por tanto acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado la operación -f.261 y 273-; d) en 2008 la relación contractual conflictiva generó unas liquidaciones positivas para la actora de 2.241,59 euros, decidiendo el banco el 28 de Febrero de 2009 no prorrogar la antedicha póliza de crédito a Perfinor ante lo que la sociedad el 12 de Junio de 2009 comunica a Banesto que cancela el contrato de operaciones financieras al prever su estipulación segunda como uno de los supuestos de vencimiento anticipado "la cancelación total o parcial por parte del cliente de sus operaciones financieras con el Banco en especial de aquellas en base a las cuales el cliente ha decidido contratar la operación o que guarden relación desde el punto de vista financiero con la misma", no obstante lo cual la entidad bancaria efectúo cargos el 15 de Junio y el 14 de Diciembre de 2009 por cuantía total de 36.695,74 euros.

CUARTO.- En definitiva, la prueba documental revela claras y flagrantes vulneraciones del deber de información que correspondía al Banco, que van desde no proporcionar al cliente estudio o indicación alguna sobre la previsible evolución de los tipos de interés o sobre los análisis económicos de que dispusiera, a no cerciorarse de los conocimientos financieros que tenía el cliente, y no alertar sobre las importantes consecuencias económicas adversas que podía tener ese producto financiero, sin tampoco destacar claramente el desequilibrio que suponían los diferentes límites según variasen los tipos de interés al alza o a la baja, en claro perjuicio del cliente. Y, en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta Sala, quedaba totalmente indeterminada las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una u otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en caso de evolución desfavorable.

La alusión del recurso a que la normativa bancaria no exige previsiones sobre la evolución de los tipos de interés o su incidencia en los avisos de riesgo en la orden de contratación y en el contrato resultan infundadas pues dichos avisos por sí mismos no desenvuelven los deberes de lealtad y de suministrar información relevante expuestos en el fundamento segundo ya que no se acredita mínima aportación de datos sobre eventuales resultados futuros basados en supuestos razonables respaldados por referencias objetivas, mencionando el recurso que el contrato debatido es un contrato principal que no depende de ningún contrato subyacente, pero que su función causal está vinculada con las obligaciones pecuniarias del cliente en otras operaciones, en el caso la póliza de crédito, lo asume el propio recurso al añadir expresamente que el contrato no depende de otro subyacente "sin perjuicio de que su finalidad sea tratar de evitar las fluctuaciones futuras que para sus costes financieros se derivarían de la eventual futura variación de los tipos de interés al objeto de estabilizar los mismos", no pudiendo de otra parte compartir la alegación del recurso de que se desconoce sí el error en el consentimiento de la contratante en que se basa la declaración del nulidad del contrato tiene el carácter de esencial o no por que el Juzgado no indica con precisión en qué consiste el error en cuestión cuando en los fundamentos cuarto, quinto y sexto de la recurrida el Juez aborda extensamente dos aspectos del contrato de nuclear relevancia sobre su alcance que el cliente no conocía suficientemente, uno su magnitud especulativa ya que su utilidad para estabilizar los riesgos financieros empresariales queda directamente vinculada a las fluctuaciones del euribor, es decir nuevamente el riesgo que se pretende cubrir a través del contrato, lo que se evidencia en el caso de que cotice a tipos muy bajos en que el contrato supone una garantía de riesgos para la entidad bancaria no para el cliente y otro segundo aspecto derivado de las dificultades para conocer las condiciones de cancelación anticipada del contrato sobre operaciones financieras.

QUINTO.- Las consideraciones anteriores, en gran medida reiteración del correcto análisis llevado a cabo en la sentencia de primer grado, han de conducir a la desestimación del presente recurso. Las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil . En resumen se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

SEXTO.- En el resto del recurso, la apelante incide en referencias cuya desestimación se desprende en la mayoría de los casos de la fundamentación precedente sobre la naturaleza del contrato, exigencias de actuación de la entidad financiera y proceder acometido.

Basta añadir que no es de recibo el argumento de que Perfinor es una sociedad mercantil que opera habitualmente en el tráfico jurídico con amplia experiencia en su sector pues lo único que habrá de presumirse es que era conocedora de la realidad mercantil que constituía el objeto de la empresa, que no es necesariamente equivalente al mercado financiero en que se desarrollaban tales operaciones. Ni tampoco cabe entender bastante la información que el Banco había facilitado a la actora a través de los documentos acompañados a la demanda, por las razones que ya han quedado expuestas en los fundamentos anteriores. Ni, por último, el que la demandante sólo cuestionara la eficacia del contrato tras practicarse varias liquidaciones, positivas y negativas, supone la convalidación del contrato por su conducta anterior. Como ya se puso de manifiesto en las sentencias citadas de 23 de julio y 12 de noviembre de 2010 , ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar a percibir su error; más aún si se tiene en cuenta que la demandada no había prorrogado la póliza de crédito funcionalmente relacionada con el contrato litigioso.

La alusión, en fin, a que el error en su caso, recaería sobre elementos accesorios del contrato tampoco puede compartirse pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de el y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de cierta duración.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que sea de aplicación el criterio excepcional seguido en anteriores ocasiones al haber dictado ya esta Audiencia varias resoluciones en el mismo sentido, desestimando así el último motivo del recurso.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo con fecha veintidós de Febrero de dos mil once , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 823/10, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.