Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 450/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 450/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 270/2009

S E N T E N C I A núm. 353/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 270/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de D/Dña. Hipolito quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. C. PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. Hipolito contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 8 de febrero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Hipolito contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Castelldefels e impongo al actor las costas de dicha demanda.

ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Castelldefels frente a D. Hipolito y en consecuencia, declaro que las oras realizadas por el demandado reconvencional en el patio interior comunitario y en el pasillo comunitario consistentes en derribar la pared que separaba el patio interior comunitario del local del demandado reconvencional, derribar la pared donde estaba situada la puerta de emergencia del local y construirla nuevamente apropiándose de 3.88 metros de pasillo comunitario y la instalación de un tubo de extracción en un respiradero que están en el pasillo comunitario, son contrarias a la ley, y se obliga al demandado reconvencional a derruirlas y a volver las cosas a su estado primitivo, con imposición de costas a dicho demandado reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. Hipolito y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado uno de junio de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los de la sentencia apelada

SEGUNDO .- Mediante la presente litisD. Hipolito , en su condición de propietario del Local nº 2 de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Castelldefels interesa frente a la Comunidad de Propietarios de dicho edificio) la declaración de desafección de espacios comunitarios lo que conlleva a la de que el local ocupa 359,50 metros cuadraos y 2) se obligue a la demandada a la emisión del corrrespondiente certificado de desafección. La demandada alega que la actora ha procedido sin el consentimiento de la Comunidad e interesa se le condene: 1) a derribar una pared y una puerta de salida que separaba su local de un pasillo comunitario, volviéndola a construir ocupando 3,88 m más del referido pasillo, 2) derribar una pared que separaba su local de un patio interior comunitario y rebajar el suelo del mismo y 3) instalar un conducto de ventilación en un respiradero que existe en un pasillo comunitario. Por la resolución de Primer Grado se desestima la demanda y se estima la reconvención. Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora reconvenida que interesa la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

TERCERO .-No hay que perder de vista los arts.l 553-43 553-.36 y 555-25 delCCCat que disponen en lo que aquí importa: "La junta de propietaris pot desafectar un element ccomú per acord unànime per a vincular-ne l'ús exclusius a elements privatius..."(553-44) "1.Els propietaris d,un element privatiu hi poden fer obres de conservació i de reforma sempre que no perjudiquin els altres propietaris ni la comunitat i que no disminueixin la solidesa de l'edifici ni alterin la composició o l,aspecte exterior del conjunt 2.Els propietaris que es proposin de fer obres en llur element privatiu ho han de comunicar prèviament al president o presidenta o, si escau a l'ádministrador o administradora de la comunitat. Si l'obra comporta l'álteració d'èlements comuns, s'ha dápovar d,acod amb la maajaria que resulta del que estableix lárticle 553-25..." (art 553-36 ) y (...)" (art.553-25 ) "els acords que disminueixin les facultats dùs i gaudi de quasevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expresament...

Por lo que se refiere al documento privado de compraventa de espacios comunes a que se refiere la actora ésta indica que dicho documento es de fecha 14 de febrero de 1987, y el mismo se refiere al pasillo existente en dicha finca, que arranca a partir del cuarto de contadores y que tenía que servir de enlace entre esta Comunidad y la existente en la Avda. de la Constitución , dice: "Dichas obras serán realizadas bajo la supervisión e indicaciones de la Comunidad". En modo alguno el documento se refiere al patio, que es elemento común y que el actor también se lo quiere anexionar y, por último el reiterado documento que es rudimentario, ni siquiera lleva fecha por que hay que estar a la de la Junta de propietarios de la fecha por ambas partes indicada, en la que se acuerda en lo menester :"viene condicionada a no poder hacer uso del pasillo resultante, desde donde la comunidad le cede, hasta la puerta de madera existente, pues dicho tramo continua siendo propiedad comunitaria, así como tampoco puede alterar la pared existente (simplemente puede sustituir la tabla de madera actual por pared de forma definitiva) bajo ningún pretexto.La valoración conjunta de la prueba, singularmente planos y fotografías existentes, acta notarial y pruebas testificales determinan a llegar a la misma conclusión a la que se refiere el primer Orden Jurisdiccional a saber : "La comunidad transmitió al actor el pasillo que transcurría desde la pared con la puerta de emergencia existente hasta la zona de paso comunitario a efectos de evitar que los copropietarios pasaran libremente a través del local del actor, pero no todo el pasillo existente entre la puerta de madera y el muro que limitaba el pasillo comunitario y el local", lo que expresamente se consiente en el escrito de oposición al del recurso de apelación, no requiriéndose mayores precisiones por cuanto es claro que la reconvención se ha estimado en sus propios términos, como corresponde, y el petitum de la demanda no puede ser acogido, ni siquiera por usucapión, también alegada en primera instancia y reproducida en la alzada, pues para que aquélla proceda sobre bien inmueble es necesario que la posesión sea libre, pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño durante treinta años, lo que ha de probarse de conformidad con lo dispuesto por el art. 217 LEC . En los propios términos del artículo 531-23.1 del Código Civil de Cataluña, debe considerarse la adquisición por usucapión, cuando se ha poseído en concepto de dueño y de manera pública, pacífica e ininterrumpida, durante los plazos legales preceptivos. La STS 11 Noviembre 2002 resuelve sobre la solicitud dirigida a obtener la retirada de la instalación y puertas que el recurrente había realizado en el pasillo comunitario con la idea de unir los dos apartamentos que había comprado. La citada resolución afirma que en contra de la prescripción extintiva apreciada por la Audiencia por haber transcurrido más de quince años desde que se pudo ejercitar la acción, se observa que es inaplicable el citado plazo al supuesto de autos al tratarse del ejercicio de una acción real. Tampoco considera que pueda apreciarse el supuesto de prescripción adquisitiva ya que falta el requisito del justo título que tenga la virtualidad para la adquisición del pasillo ocupado, y en la STS 8 Abril 1995 se trata de obras que afectan a elementos comunes del edificio - terrazas escalonadas- sin haber obtenido autorización de la Comunidad confirmándose la sentencia recurrida por razones que demostraban la titularidad del recurrido denegando la adquisición mediante usucapión. En materia de propiedad horizontal a las dificultades conceptuales de la configuración de una posesión exclusiva de elementos comunes se une la falta de prueba de dicha posesión ya que no es suficiente un uso preferente ni siquiera un uso particular en la medida en que se rompe el tracto de un uso exclusivo, por lo que ni siquiera hay necesidad de abordar una problemática de derecho transitorio o intertemporal máxime cuando en la demanda se alegan los 10 años con buene fe y justo título, plazo de Derrecho estatal no aplicable en Catalunya donde elCCCat, Dip Trs. 2ª remite a la CDCC, salvo si debía consumarse más allá del tiempo establecido el el libro V CCCat,en el que se aplican sus plazos y a partir de su entrada en vigor.

En cuanto a la pared que separa el local del patio y que ha sido derribada por el actor anexionando dicho patio al local, aunque no soporte viguetas no es simplemente de cierre puesto que al hallarse entre dos paredes estructurales, es también de soporte, más en concreto de arriostramiento evitando que el edificio ceda hacia un lado o hacia otro; en cualquier caso es un elemento comunitario, puesto que el patio también lo es, sin que se haya adquirido por usucapión, según lo expuesto, ni siquiera se haya incluido en el documento de compraventa litigioso .

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO .- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente. (arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hipolito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Gavà en fecha 8 de febrero de 2010 debemos confirmar y confirmamos la resolución con imposición de las costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.