Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 104/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00353/2011

S E N T E N C I A Nº 353

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO/A: DOÑA MAR JIMENO BULNES

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 104 de 2011, dimanante de Juicio Verbal nº 1.314 de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº UNO de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante DECORACIONES IDECAN S.L., representada en este tribunal por la Procuradora Doña Maria Ángeles Santamaría Blanco y defendida por el Letrado D. Carlos Diez de Terán Lanza; y de otra, como demandada-apelada RAIMCONSA S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Juan Fernández Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de "decoraciones Idecan, S.L.," contra "Raimconsa, S.A." y, en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a la demandada de las pretensiones contra la misma deducidas, imponiendo las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Decoraciones Idecan S.L.,se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 5 de Julio de 2011 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula la parte actora DECORACIONES IDECAN S.L. recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 24 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos sobre reclamación de cantidad derivada de incumplimiento de contrato. La sentencia recaída en primera instancia desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la actora absolviendo a la parte demandada y ahora apelada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y así la estimación de las pretensiones inicialmente fijadas en su escrito de demanda en su día formulado. En esencia la parte apelante formula las siguientes alegaciones y así, en primer lugar, la infracción del art.337.1 LEC en tanto en cuanto fue vulnerado el plazo allí establecido para la admisión probatoria del informe pericial aportado por la demandada; en segundo lugar, la vulneración del art.380.1.3 LEC al considerar que la declaración del testigo a la sazón arquitecto D. Justo excede de los términos del informe por su parte redactado y en todo caso dando lugar a error en la apreciación de dicho informe por parte de la sentencia de instancia, por cuanto la valoración que dicho testigo realiza en el acto del juicio lo es meramente a tanto alzado; en tercer lugar, la infracción asimismo del art.1484 CC al considerar que los trabajos realizados por la demandante si gozaron de la aprobación por parte de la dirección técnica de la obra de la promotora demandada tal y como se deduce de la anterior declaración testifical resultando además dicha aprobación requisito sine qua non para la emisión de facturas por parte de la demandante conforme la cláusula 7ª del contrato suscrito entre ambas partes litigantes, más allá cuando la fecha de reclamación de los supuestos desperfectos es siempre en todo caso posterior a la reclamación extrajudicial del cobro de tales facturas ya emitidas; en cuarto lugar, la incorrecta interpretación de la cláusula 9ª del mismo contrato suscrito entre ambas partes conforme la cual se pacta la retención de un importe del 6% por factura por parte de la demandada a fin precisamente de garantizar la calidad de los trabajos realizados, de modo que toda vez que la demandada ha procedido ya al abono del 93,37% de la totalidad de trabajos realizados sin aducir en momento alguno mala ejecución de los mismos, se llega a la consecuencia lógica de que, en su caso, el importe retenido servirá para garantizar los ahora impugnados siendo siempre esta suma retenida superior al importe de la reparación calculado en autos por la propia demandada; en quinto y último lugar, subsidiariamente, para el caso de estimar improcedente la reclamación del pago de las facturas relativas a los trabajos realizados en la 4ª y 5ª fase de las viviendas construidas por la demandada, nada se dice en relación con posibles desperfectos en los trabajos realizados en las viviendas correspondientes a la 3ª fase, cuya factura obra igualmente en autos, razón por la que ha de estimarse en todo caso procedente su pago.

TERCERO.- Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la demandada, RAIMCONSA SA. alega, en primer lugar, la correcta admisión del informe pericial aportado en el acto de la vista pública a tenor del art.3371. LEC por cuanto, ha de recordarse, la contestación a la demanda en el juicio verbal tiene lugar precisamente en el acto de la vista pública y siendo aquí de cumplimiento igualmente lo preceptuado con carácter general en el art.265.4 LEC conforme interpretación de jurisprudencia constitucional, cuya cita se realiza en autos; en segundo lugar, la correcta apreciación de la prueba testifical realizada en la instancia respecto de la declaración de D. Justo así como el respeto que ha tenido lugar del art.380.1.3º LEC , por cuanto las preguntas realizadas en modo alguno pueden considerarse ajenas al informe por su parte presentado, más aún cuando la parte demandante no ha hecho uso de la posibilidad reconocida en el art.369 LEC y intervención del testigo ha tenido lugar en calidad de testigo-perito; en tercer lugar, así también recuerda a este respecto la vigencia de la estipulación 5ª del contrato suscrito por ambas partes que refiere a la exención de la obligación del pago por parte del promotor respecto de las unidades de obra rechazadas por la dirección facultativa, recordando además la suscripción de tales contratos de arrendamiento de obra que conforme a abundante jurisprudencia, cuya cita se realiza en autos, se tratan de contratos de resultado y no de actividad en virtud de la interpretación proporcionada con relación al art.1544 CC aplicable al presente caso y no así el art.1484 CC pretendido por la parte demandante que guarda relación con la compraventa; en cuarto lugar, respecto de la retención practicada a las obras ejecutadas alegada de contrario, alega la insuficiencia de su importe para compensar las deficiencias de la obra además de la inexigibilidad que opera para las mismas al estar sujetas a plazo y condición además de resultar improcedente la decisión de la demandante incumplidora del contrato de arrendamiento de obra la forma de proceder a la compensación de créditos; en quinto y último lugar, respecto a la estimación parcial de la demanda solicitada de contrario y así el pago de la factura correspondiente a las obras ejecutadas en la 3ª fase de viviendas, estima insuficiente su importe para satisfacer las deficiencias ocasionadas por la demandada en 4ª y 5ª fase justificando la retención de dicha factura, máxime cuando la cláusula 9ª del contrato suscrito entre ambas partes permite imputar los defectos, penalizaciones o retenciones a la facturación de cualesquiera otras obras realizadas por el mismo subcontratista.

CUARTO.- De este modo y respecto del conjunto de alegaciones expuestas en el recurso de apelación y los escritos de oposición al mismo aquí sucintamente planteadas, procede realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, en relación con la alegación realizada por la parte demandante respecto de la infracción del art.337.1 LEC y así inobservancia del plazo allí establecido respecto de la aportación del dictamen pericial por la parte demandada procede recordar que, en efecto, el marco del presente juicio no se trata del juicio ordinario sino del juicio verbal donde, si bien es cierto, tiene lugar la aplicación supletoria de las normas generales relativas a la prueba en virtud de lo preceptuado en el art.445 LEC , lógicamente dicha aplicación tendrá que adecuarse a las especialidades y circunstancias de tales juicios verbales. Así, en concreto, por lo que respecta a lo que aquí es objeto de discusión, conviene considerar que en el juicio verbal la contestación a la demanda se produce en el acto de la vista y por tanto es allí mismo donde en su caso podrá tener lugar el anuncio de los dictámenes periciales -para el caso de que se consideren tal los ahora discutidos- de los que las partes pretendan valerse, aquí y ahora la demandada, conforme el anterior art.337.1 LEC. A mayor abundamiento sirva recordar la jurisprudencia constitucional citada en autos por la parte demandada en su escrito de oposición, representada en concreto por la STC 60/2007, de 26 de marzo y donde, como ha sido dicho, no se hace sino recordar que "tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC , de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista" (FJ 4.III) siendo considerados extemporáneos únicamente los aportados con posterioridad a este momento. Por tanto procede desestimar este primer motivo del recurso de apelación.

En segundo lugar, respecto a la violación del art.380.3º LEC alegada por la apelante en relación con el interrogatorio practicado al testigo D. Justo respecto de su informe escrito obrante en autos ha de estimarse que, en términos generales, esta violación no tiene lugar, por cuanto el interrogatorio practicado en el acto del juicio se ciñe al informe pericial obrante en autos relativo tanto a las viviendas que constituyen la 4ª fase como aquellas contenidas en la 5ª fase tal y como consta en la carátula del informe obrante en autos (folios 195 y ss). Más aún cuando gran parte del interrogatorio es planteado por el abogado de la parte demandante en relación con los anexos que acompañan al citado informe y así los defectos relacionados con un total de 92 viviendas cuando cada una de las fases la componen 68 viviendas y si bien para la 5ª fase sólo fueron concluidos los trabajos por parte de la demandante para un total de 34 viviendas según refiere la declaración del mismo testigo-perito. Por ello procede también desestimar el presente motivo del recurso de apelación.

En tercer lugar, ya en relación con el fondo del asunto y así la procedencia del pago de las facturas reclamado por la parte demandante, procede recordar que, en efecto, el contrato suscrito entre ambas partes contratantes no lo es de compraventa y así la aplicación del art.1484 CC como pretende aquí y ahora la parte apelante sino que se trata de un contrato de arrendamiento de obra previsto con carácter general en los arts.1542 y ss CC y más exactamente arts.1588 y ss CC . De este modo y en virtud del último de los preceptos citados, aún pese a que el mismo no determina cuáles son los derechos que asisten al dueño de la obra cuando lo entregado no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos que existe obligación por parte del contratista a subsanar los vicios y defectos sin abono de cantidad supletoria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o llegado el caso, a la nueva realización cuando haya una absoluta imposibilidad de reparar tal defecto o esencial inadecuación al fin conforme constante doctrina legal (por todas, STS de 8 de junio de 1996 ).

No en vano, en el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto. En virtud de tal contrato de arendamiento de obra regulado en los arts.1544 y 1588 CC el empresario o contratista promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcas en el contrato y, en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe (art.1258 CC ) a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante, comitente o dueño de la obra (por todas, SAP de Orense de 28 de abril de 2003 ). Los elementos reales del contrato son la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum , al que se obliga el contratista, asumiendo los riesgos de su cometido ( res perit domino ). Por tanto, se trata de un contrato bilateral que produce para las partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, siendo cada una de ellas acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre si por una relación de reciprocidad en virtud de la cual, el deber de prestación de cada parte es la causa por la cual la otra se obliga, lo que da lugar a que cuando se pide el cumplimiento, sin que él haya cumplido la otra parte puede oponer la conocida como exceptio non adimpleti contractus conforme STS de 15 de noviembre de 1993 que aun cuando no regulada expresamente en el Código Civil, la jurisprudencia la aplica en virtud de los arts.1100, 1124, 1380 y concordantes del mismo cuerpo legal (a modo de ejemplo, STS de 29 de octubre de 1996 ).

Distingue a este respecto en puridad la doctrina legal entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio rite non adimpleti contractus según tenga lugar el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas por una parte pudiendo oponerse en ambos casos la contraparte al pago del precio que se le reclame como consecuencia de la obra o servicio contratado en aplicación de la cláusula resolutoria del art.1124 CC (entre las últimas, SSTS nº 8269/2009, de 29 de diciembre y 1317/2011, de 10 de marzo ). De este modo y como ha sido también afirmado por la jurisprudencia del alto Tribunal en relación con esta última figura que sería la aplicable al caso de autos, "el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad exigida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente" ( STS nº 4753/2008 , FJ 1.V). Así, siendo apreciada la entidad de tales defectos de ejecución de obra se estima que "quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior de otro se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan) o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 )" según enuncia STS nº 5782/2009, de 1 de octubre de 2010 , FJ 3.A).IV).

En relación con el caso de autos el único informe pericial que obra en autos, cual es el aportado por la parte demandada y confeccionado por el arquitecto D. Justo , quien depone en calidad de testigo-perito en el acto del juicio, recoge defectos relativos a un total de 92 viviendas en la línea antedicho, los cuales, en su mayoría sí relacionan defectos relativos a la obra encargada a la demandante como puede comprobarse del detalle de conceptos allí enumerados resultando desde luego siempre incluido algún defecto de pintura para todas y cada una de las 92 viviendas; así, entre los más numerosos, la falta de pintura en varias partes de la vivienda y no sólo de las tapas de registro o agujetos en mecanismo, remates defectuosos en esquinas y otros lugares diversos, pegotes de pintura (folios 198 y ss) que, si bien algunos de ellos pudieran ser imputables a la subsiguiente entrada de posteriores oficios, no puede serlo en su gran parte por ser en exceso numerosos y relativos a la profesión y oficio de la empresa subcontratada. Siendo por tanto éste el único informe pericial técnico obrante en autos con ratificación en el acto del juicio, aún cuando pudiera ser aportado otro por cuenta de la demandante o solicitada prueba pericial judicial y debiendo sufrir en consecuencia los perjuicios que depara la doctrina del onus probandi (art.217.1 LEC ).

De la misma forma obra en autos prueba documental diversa que acredita la existencia e importancia de tales defectos, cuya relevancia pone en diversas ocasiones de manifiesto la demandada. Así consta su requerimiento a la demandante para proceder a dicha reparación en diversas ocasiones; a modo de ejemplo y entre otras, mediante burofax de fecha de 21 de diciembre de 2009 (folio 190) con acuse de recibo por parte de la ahora apelante (folio 191) por lo que no puede afirmarse opere confección unilateral como en algún momento se aduce de contrario y de cuyo contenido se deduce la solicitud de reparación de los defectos denunciados. Ello a la luz de la puesta de relieve de tales defectos por parte de los compradores de las viviendas según se acredita en los partes de reclamación de deficiencias igualmente contenidos en autos de fecha de 24 de febrero de 2009, 9 de marzo de 2009, 22 de julio de 2009, 8 de octubre de 2009 ... étc (folios 210 y ss), cuya firma no ha sido impugnada de contrario y en todos los cuales se relacionan igualmente defectos de pintura imputables a la empresa demandante; a este respecto no puede ser atendida la alegación de la contraparte respecto de la fecha posterior de tales reclamaciones con relación a la presentación al cobro de las facturas emitidas por su parte, por cuanto no se acredita esta eventualidad sino al contrario tanto más cuanto la reclamación judicial resulta ser de fecha de 20 de abril de 2010 y no obra en autos reclamación extrajudicial anterior a la primera fecha indicada (la que obra es de fecha de 16 de diciembre de 2009, folio 13) ni acuse de recibo de las facturas emitidas. Finalmente se aporta por la parte demandada restante prueba documental consistente en sendas facturas (folios 223 y 224) respecto a la necesidad de proceder a la reparación de tales defectos de pintura por otra empresa, cuya realización y precio no se discute en autos, para alguna de las viviendas en cuestión relacionadas en el anterior informe pericial.

Tampoco puede resultar probado como pretende la ahora parte apelante la aprobación de los trabajos por el correspondiente jefe de obra, por cuanto no son aportados en autos los partes de mediciones, cuya referencia para la emisión de la correspondiente factura es exigido conforme a la cláusula 7ª del contrato suscrito por ambas partes litigantes a fecha de 17 de diciembre de 2007 (folio 172). Tampoco resulta acreditado este extremo de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio y así en el interrogatorio realizado al anterior testigo-perito, D. Justo , quien refiere desconocer este dato por no estar a la fecha empleado en la empresa; tampoco es más precisa la declaración del testigo D. Gabino , quien declara les dieron "paso" a sucesivos portales pero sin que pueda deducirse de su declaración haya tenido el correspondiente parte de mediciones exigible para la facturación conforme lo inmediatamente expuesto y, en consecuencia, aprobación de la obra por la Dirección Facultativa. Más aún cuando obra prueba en contrario según se deduce de la cláusula 5ª aptdo. f) del contrato de arrendamiento de obra tantas veces expresado, según la cual, textualmente, "el promotor no tendrá obligación de pago de ninguna factura al subcontratista de unidades que resulten rechazadas por la Dirección Facultativa, a consecuencia de la inadecuada calidad de los materiales empleados o de la mala ejecución de los trabajos realizados por el subcontratista, siendo éste el responsable, aunque nada se haya advertido durante la ejecución de los trabajos , con correlativa obligación de sustituir y reparar las faltas o desajustes habidos en su trabajo" (folio 171; se añade cursiva), no habiendo sido esta última obligación en modo alguno acreditada. Por todo ello procede desestimar el tercer motivo del recurso de apelación.

Finalmente procede también la desestimación de los motivos cuarto y quinto por entender que, en relación con el primero de ellos, no resulta acreditado el descuento de la garantía en relación con el pago de facturas anteriores que pudieran compensar la calidad de los trabajos efectuados como pretende la apelante, dado que las únicas facturas por su parte aportadas son precisamente aquellas cuyo pago se reclama y sin que conste en los presentes autos el pago de anteriores en los que ha operado tal descuento pese a ser indicado así en el contrato de arrendamiento de obra entre ambas partes suscrito, aún en el caso de que pudiera estimarse aplicable dada las múltiples restricciones en este sentido contenidas en la misma cláusula 9ª alegada (folio 172 ); por ejemplo y en concreto, la contenida en aptdo. c) y así la posibilidad de considerar que el presente procedimiento judicial deriva también de omisión del subcontratista, en este caso de cumplir el contrato de arrendamiento de obra de forma adecuada y no defectuosa. En cuanto a la reclamación del pago de la factura relativa a las obras acometidas en la tercera fase de las viviendas que se realiza de forma subsidiaria por la parte apelante como motivo quinto del recurso de apelación resta afirmar que el contrato de arrendamiento de obra se realiza en su conjunto sin distinción de fases por lo que la afirmada excepción de incumplimiento de contrato de la que trae causa el incumplimiento del pago por parte de la demandada ha de estimarse igualmente en su conjunto y por ello el impago también de dicha factura relativa a las obras acometidas en la tercera fase; no en vano la primera fecha de reclamación extrajudicial que figura en autos es la anteriormente citada de 16 de diciembre de 2009 habiendo sido advertidos ya por la parte demandada los defectos de pintura objeto de litigio onforme se acredita mediante los partes de reparación de deficiencia aportados en autos, cuya primera fecha, según ha sido expuesto, es de 24 de febrero de 2009 (folio 210) y siendo varios los aportados con fecha anterior a dicha reclamación extrajudicial por la parte actora en los que se incluye los defectos de la ejecución de la obra por su parte realizada y cuyo incumplimiento ahora se le imputa.

Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- En virtud de la aplicación de la regla del art.398.1 LEC procede hacer imposición de costas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DECORACIONES IDECAN S.L. contra la sentencia de fecha de fecha de 24 de noviembre de 2010 dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos en los autos de Juicio Verbal nº 1314/2010 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos con imposición de la costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma.Sra. Magistrada Ponente Dª MAR JIME NO BULNES, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.