Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 252/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00353/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 41 1 2008 0011829

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2011

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : INCIDENTES 0000284 /2010

RECURRENTE : RICOH ESPAÑA SLU

Procurador/a : EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Letrado/a : ANDRES MILLAN RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : ADMINISTRADOR CONCURSAL, Rosa

Procurador/a :

Letrado/a : Rosa

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 353

En Burgos, a catorce de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de INCIDENTE 284/2010, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 252 /2011, en los que aparece como parte apelante, RICOH ESPAÑA S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, don Eugenio de Echevarrieta Herrera, asistido por el Letrado don Andrés Millán Rodríguez; y, como parte apelada, ADMINISTRADOR CONCURSAL, Rosa , sobre recusación administradora concursal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la Demanda Incidental de Recusación y Separación presentada por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera en representación de la Mercantil "Ricoh España, S.L.U.", debo mantener y mantengo en su cargo de Administradora Concursal a doña Rosa , en cuanto a las costas procede su imposición a la demandante.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la mercantil Ricoh España, SLU se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad mercantil Ricoh España S.L.U., se apela la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra de conformidad con los pedimentos de la demanda incidental, esto es, "1.- Declare recusada a la Sra. Rosa de su cargo de administradora concursal; 2.- Subsidiariamente a la petición 1 arriba señalada, declare a la Sra. Rosa separada de su cargo de administradora concursal; 3.- En consecuencia con lo anterior, acuerde (3.1) el cese de la Sra. Rosa y (3.2) el nombramiento de un nuevo administrador concursal en sustitución de la misma y (3.3) la condena en costas de la misma".

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, la infracción de los arts. 33 y 35 Ley Concursal y art. 219 LOPJ , por cuanto existen motivos de recusación -la falta de objetividad e imparcialidad de la Administradora Concursal; amistad hacia la familia Felicidad Amador y enemistad hacia la recurrente-.

El art. 33 L.C . establece como causas de recusación las circunstancias constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición a que se refiere el art. 28 de la misma Ley , y las de peritos en la legislación procesal civil, esto es, las del art. 124-3 LEC y las previstas en la LOPJ, art. 219 .

En el contenido y desarrollo de esta Alegación Primera no se citan los preceptos en los cuales se considera tipificadas las causas en las que se funda la recusación en esta alzada, salvo la del art. 28-4 LC, de colaboración profesional, folio 302 , expresándose concretamente en la demanda los apartados 9º y 10º del art. 219 LOPJ -amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, y tener interés directo o indirecto en el pleito o causa-.

El art. 33-3 L.C ., establece que la recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde.

La Administradora Concursal demandada opone, por su parte, la promoción extemporánea de la recusación -Fundamento Derecho V, folios 67 y siguientes; que se mantiene en esta alzada, folios 460ss-.

SEGUNDO .- En el Hecho Preliminar de la demanda, se afirma la vinculación personal/profesional entre la Administradora Concursal y la Administradora de la concursada doña Felicidad y los accionistas de Copiadoras de Burgos S.L., unida a toda una serie de actos de la Sra. Rosa vistos en el proceso concursal, confirman una relación de amistad manifiesta que ha derivado en el ejercicio del cargo de administradora concursal de forma poco objetiva.

Los hechos integrantes de la causa de pedir, unos, son de naturaleza extraprocesal, afinidad ideológico-política, formar parte del Gobierno Municipal y Servicios Municipalizados, y relaciones funcionarial-docentes con accionistas de la concursada; lo que entraría en el ámbito de la amistad íntima y vinculación profesional.

Otros hechos son de naturaleza procesal: 1) la Sra. Rosa hace caso omiso del traslado del Juzgado de Instancia para que se pronuncie sobre el embargo preventivo de los bienes de los administradores de hecho y de derecho de la concursada -traslado que se acuerda por Providencia de 2 de junio de 2009, folio 39; por escrito de la recurrente, de fecha 5 de junio de 2009, se solicita el embargo preventivo de bienes de los administradores de la concursada, folio 41; y por escrito del Ministerio Fiscal, de fecha 21 de mayo de 2009, se solicita la deducción de testimonio de las actuaciones que se expresa en el mismo, por si hubiera ilícito penal, folio 42-. 2) La administradora concursal no ha hecho un seguimiento diligente de los requerimientos judiciales efectuados a Copiadoras de Burgos, S.L., por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, en las diligencias previas nº 2057/2009 - el requerimiento se acuerda por Providencia de 18 de enero de 2010, folio 44, y se diligencia el 21 siguiente, folios 46 y 47; remitiéndose el 24 de febrero un correo electrónico a la Administradora Concursal, sobre el cumplimiento del requerimiento acordado-. 3) La administradora concursal ha mostrado un desinterés total por averiguar lo que estaba ocurriendo realmente en este concurso. En este apartado se destaca el requerimiento del Juzgado, de fecha 20 noviembre de 2009, para que en el "improrrogable plazo de 5 días presente los textos definitivos correspondientes", conforme con el art. 96-4 LC ; presentándose, el 24 de abril de 2009, con la referencia que se hace al estado de contabilidad, informe del art. 75 LC. El 3 diciembre de 2009 se presenta el informe definitivo, que la parte apelante afirma fue reiterar (cortar y pegar) el anterior informe, con la misma referencia a la contabilidad de 2008, sin comprobar su legalización y estando unas diligencia penales abiertas.

La información sobre los hechos que se califican como de naturaleza extraprocesal es de abril de 2007, doc 1 demanda, o estaba disponible en las correspondientes páginas web, docs 2 a 6 de la demanda.

TERCERO .- La demanda incidental se presenta el 12 de mayo de 2010, folio 2, por lo que, a la vista de las fechas antecedentemente expuestas, se plantea la cuestión de si se ha promovido la recusación temporáneamente, "tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde", establece el art. 33-3 LC .

No expresa un plazo o término concreto para su promoción, pero emplea una expresión de presentación rápida, en breve espacio de tiempo, tan pronto como se conozca la causa en la que se funde, esto es, sin demora.

El art. 125 LEC , para la recusación del perito señala dos días desde el nombramiento, si la causa fuere anterior, y antes de la vista o juicio, si la causa es anterior a la emisión del dictamen. No serían asimilables al supuesto procesal, como otros momentos que señala, para la puesta de manifiesto, no para la recusación. Pero también se pretende prontitud en su planteamiento, y hay un momento preclusivo.

El art. 107 LEC , para la recusación de Jueces y Magistrados, emplea una expresión similar. Al inicio del proceso, si el conocimiento de la causa es anterior; mientras que el art. 223-1-1º LOPJ , amplia el plazo a 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conoce la identidad del juez o magistrado a recusar.

Aun tomando este último plazo, o incluso ponderando un plazo mayor para la promoción de la recusación, a fecha de diciembre de 2009, ya se tenía conocimiento de hechos suficientes para fundar la recusación que se formula, y todo lo mas, el 24 de febrero de 2010, ya se habían completado todos los hechos en los que se funda la pretensión de recusación, es decir, mas de dos meses hasta la presentación de la demanda, por lo que no ofrece duda que tal pretensión fue ejercitada extemporáneamente.

CUARTO .- La sociedad actora y apelante ejercita, subsidiariamente, la acción de separación de la Administradora Concursal porque, entiende, existe justa causa para ello.

Funda su concurrencia en la relación existente entre la Sra. Rosa y la familia Amador , las omisiones sobre la petición de embargo preventivo y los mandatos judiciales de la jurisdicción penal, las deficiencias del informe presentado, todo lo cual pone en entredicho la independencia, objetividad e imparcialidad que debe presidir su actuación -Hecho Tercero de la demanda incidental-. Añade que, por Auto de 8 de abril de 2010, el Juzgado de Instancia requirió a la administración concursal para que en el plazo de quince días aportara plan para la realización de bienes y derechos, de conformidad con el art. 148 LC, que, a fecha de 11 de mayo siguiente, no consta a la parte actora su presentación en plazo -nota 6, folio 6vtº-. Todo ello en base a los arts. 35 y siguientes LC .

En el recurso de apelación se alega, además, la infracción del art. 153 LC - prolongación indebida de la liquidación-.

Comenzando por esta última causa e infracción, conviene señalar que no fue alegada en la demanda, siendo una cuestión nueva en esta alzada, de modo que no cabe su enjuiciamiento, en virtud del efecto devolutivo del recurso de apelación -ex art. 456 LEC -. En realidad, se trata de unos hechos sobrevenidos.

No obstante, aunque haya transcurrido mas de un año desde la apertura de la fase de liquidación -8 de abril de 2010- no consta la aprobación del Plan de Liquidación por el Juzgado; y tratándose de una causa especial de separación, habría de seguirse el procedimiento señalado por el propio artículo 153 LC , que no lo ha sido, por lo que, la separación, no puede fundarse en esta causa.

QUINTO .- El art. 37-1 LC establece que "Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración del concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales...", además de otros supuestos concretos -arts. 151-2, 152 y 153 LC -.

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal alude a la separación por justa causa -concepto jurídico indeterminado- y a las facultades discrecionales del juez para la separación de los administradores concursales.

Pues bien, dentro de este concepto jurídico indeterminado de "justa causa", se integra la imparcialidad para el ejercicio de la función de administración concursal -de igual forma que se exige a un juez-.

Debe subrayarse que los administradores concursales son delegados de la autoridad judicial, con facultades asesoras del Juez, órgano principal del concurso de acreedores, y fiscalizadores del concursado o administradores de la masa concursal.

Su naturaleza jurídica y funciones requieren la imparcialidad, fundada en la confianza que debe inspirar, como garantía, para el Juzgado y las partes, de modo que no se origine duda alguna razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el ejercicio de su función, bien por relaciones con las partes o con el objeto del concurso, siempre que se exterioricen y apoyen en datos objetivos acreditados. Incluso las apariencias pueden tener importancia y ser relevantes cuando afecta a la confianza, base de la imparcialidad, de su alejamiento de los intereses en litigio y de las partes, para lo que basta ponderar las conexiones de hecho que puedan afectar a la confianza o apariencia de objetividad o imparcialidad para el ejercicio de la función (judicial o administración concursal). Conexiones que, en definitiva, puedan enturbiar la imparcialidad y la confianza en la que se sustenta.

No es necesario que exista una relación o actuación indebida.

SEXTO .- Desde el criterio jurídico expuesto, procede analizar los hechos alegados y el resultado probatorio obtenido.

Entre la Administradora concursal y Administradora de la concursada y accionistas, existe una relación personal derivada de la pertenencia a un mismo grupo político, ejerciendo funciones en la misma Corporación Pública, aunque en Comisiones y órganos distintos, dentro de un reducido grupo de personas, que inevitablemente comporta relaciones personales -o de Profesora de Universidad con la de un miembro del Claustro, que, a la vez, es hija de la Administradora de la concursada mencionada-. Esto, no supone una vinculación profesional, en sentido estricto, a que se refiere el art. 2 8-4LC , pues no es una vinculación "entre si", pero si determina la existencia de relaciones personales y un cierto grado de amistad, aunque no llegue a ser intimo - que, al menos, no consta que sea así-.

En el juicio, la Administradora Concursal manifestó, en relación a la improcedencia o innecesariedad del embargo preventivo, que "siendo estos empresarios los que son no tenía ninguna duda que no iban a realizar bienes; afirmación que sugiere un conocimiento formado y serio, no superficial, de las personas integrantes de la concursada, para llegar a una conclusión tan terminante; el cual, lógicamente, se obtiene, especialmente, a través de la relación personal directa.

Es verdad, que añade otras razones -embargo de bienes en el procedimiento penal, la falta de actividad de la concursada y la subsistencia de los mismos bienes- pero no quita la existencia de unas relaciones personales y la convicción formada sobre estas personas de la sociedad concursada, y que puede incidir en la petición de embargo, aunque sea en otro momento procedimental, como en el mayor o menor seguimiento de las diligencias penales abiertas- por alzamiento de bienes-, con una eventual repercusión en el concurso, en la comunicación al Juzgado y a las partes interesadas, de los aspectos que puedan interesar al mismo.

Estos aspectos o circunstancias personales y conexiones de hecho, afectan a la apariencia de imparcialidad, a la confianza que se debe inspirar; las que pueden originar alguna duda razonable sobre un ejercicio objetivo e imparcial, constituyen justa causa para la separación del cargo de Administradora concursal, sin que sea preciso que se haya producido alguna actuación indebida, que no consta.

No es necesaria mayor argumentación. No obstante, como la parte apelante alega la infracción del art. 148 LC , procede hacer una referencia a la misma.

Este precepto establece la obligación de la administración concursal de presentar al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación. Así se dispuso por el Juzgado de Instancia, mediante Auto de fecha 8 de abril de 2010, folios 238 a 240.

Sucede, sin embargo, que el propio Juzgado, por Providencia de fecha 13 de septiembre de 2010, folios 241 y 242, se acuerda que "habiendo transcurrido en exceso el plazo concedido al administrador concursal para presentar el Plan de Liquidación, sin que se haya verificado, requiérase al mismo para que en el plazo de siete días improrrogables...lo presente ante este Juzgado". Notificada el 17, fue presentado el día 27 siguiente, folios 243 a 246.

La propia parte apelante admite la posibilidad de prorrogar este plazo -nota 6, antes citada- , pero, es verdad, que no fue solicitada la prórroga -al menos, no consta que se hiciera- y que, desde luego, había transcurrido en exceso, como aprecia el Juzgado de Instancia.

En esta alzada se alega el incumplimiento de 10 días para informar sobre las observaciones y propuestas formuladas por la demandante -art. 148-2LC- otorgado por Providencia de 22 de febrero de 2011, folio 310 , y requerido nuevamente por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de mayo de 2011. Informe que se tuvo por presentado mediante Diligencia de Ordenación de 15 de junio de 2011; lo fue, el día 3 de junio anterior.

Aun cuando no se hayan observado los plazos, y haya sido preciso un impulso procesal de oficio, no puede concluirse que la dilación obedezca a una actuación indebida (puede ser por carga de trabajo, tareas preferentes o cualquier otra motivación legítima), pero justifica la solución jurídica adoptada, para que, el desarrollo procedimental del concurso, se produzca con la confianza necesaria de imparcialidad, aun cuando su afectación lo sea en el plano de la apariencia formal o jurídica, que también es sustancial al ejercicio de la función.

SEPTIMO .- En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación, y la estimación de la demanda incidental en su petición subsidiaria, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la Administradora Concursal demandada, conforme al art. 394 LEC ; y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al art. 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia, se estima la pretensión de la demanda, ejercitada subsidiariamente, consistente en la separación de doña Rosa de su cargo de Administradora Concursal de Copiadoras de Burgos, S.L.; debiéndose proceder por el Juzgado de instancia al nombramiento de un nuevo Administrador Concursal en sustitución de la misma, con imposición de las costas de primera instancia a la Administradora Concursal demandada, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-