Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 277/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 353/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz

Juicio de Divorcio Contencioso n º 771/2.011

Rollo Apelación Civil n º 277/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 28 de Junio de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Genaro , representado por el Procurador Don Carlos Domínguez Rodríguez y defendida por el Letrado Don Manuel Domínguez Báez, y como parte apelada DOÑA Juliana , representada por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero moreno y defendida por el Letrado Don Enrique Hortelano Castro, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Genaro y DOÑA Juliana, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento."

Se establecen como medidas reguladoras del divorcio las siguientes:

Se atribuye al esposo el uso y disfrute de la vivienda conyugal hasta que se proceda a su enajenación o a la liquidación del régimen económico del matrimonio, siendo de cargo del marido la obligación de abonar íntegramente las cuotas del préstamo hipotecario que grava la referida vivienda, las de la comunidad de Propietarios y el IBI.

No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.

No ha lugar a hacer imposición alguna de las costas causadas.."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Genaro se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación , y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia , se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 27 de Junio de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz se alza el apelante DON Genaro, alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del presente recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Pues bien , como cuestion previa y dado que nos encontramos en un Juicio de Divorcio contencioso sin que existan hijos comunes no existen las limitaciones de los principios generales que con carácter general informan el procedimiento civil, en concreto, los principios dispositivo, de rogación y de aportación de parte, siendo así que la Sala , tras el íntegro visionado del CD que constituye el soporte informático en que se sustenta el documentado de la vista de fecha 13 de Diciembre de 2.00, llega a idénticas conclusiones que las mantenidas por la Juez "a quo" en cuanto a la falta de una expresa oposición del apelante a las medidas relativas al pago del préstamo hipotecario, cuotas comunitarias e IBI que hoy impugna , lo que, por sí solo, constituiría motivo para la desestimación del recurso.

Pero es que, a mayor abundamiento , por lo que se refiere a la vivienda familiar, como es sabido , el Código Civil en sus artículos 96 y 103, determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés más necesitado de protección, lo que obliga en cada caso concreto a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar, si ello fuera posible, la primacía, a tales efectos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática, no ofrece especiales dificultades en el caso de tener hijos que convivan con los litigantes, al primar el interés de aquellos sobre éstos , y así el propio Código Civil establece en estos supuestos como pauta a seguir, la asignación del uso del domicilio a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden, no ocurre por el contrario lo mismo en los supuestos de hijos ya independientes de sus progenitores, o ausencia de prole, como ocurre en el presente supuesto, en lo que han de ponderarse otros factores que hagan merecedora a uno u otro de tal amparo preferente. El artículo 96.2 del Código Civil permite, en los supuestos de inexistencia de hijos, la atribución incluso al cónyuge no titular y por el tiempo que prudencialmente se fije, "siempre que , atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Sin embargo, en el supuesto de autos y dado que al no existir hijos comunes, recobran su vigencia los principios de justicia rogada y dispositivo , las partes se muestran conformes con la atribución al apelante del uso de la vivienda familiar, discrepando, única y exclusivamente, en la ordenación que hace la Juez "a quo" de las cargas familiares relativas al pago de las cuotas hipotecarias que gravan la misma, el IBI y las cuotas de comunidad. Y , si bien en principio, resulta obvio que dichas cargas matrimoniales habrán de ser comunes y su pago hecho por mitad, al tratarse de un bien de reconocida naturaleza ganancial, dado que la base de la decisión judicial no se apoya, en ningun momento, en los argumentos expuestos en el párrafo anterior , sino en la mera voluntad de las partes, entendemos que resulta equitativa la ordenación de las cargas matrimoniales que realiza la Juez "a quo" en cuanto que el uso de la vivienda va a suponer una ventaja económica al apelante, estableciendo con ello una compensación a favor de la apelada, y únicamente hemos de estimar el recurso en el sentido de referir el pago de las cutos hipotecarias a las meramente ordinarias con expresa exclusión de las extraordinarias, sin que proceda la ulterior colación de todas estas cargas en la correspondiente liquidación de gananciales, pues con ello se les quitaría el carácter compensatorio con que fueron establecidas

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Genaro y revocada la Resolución recurrida , conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración de las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente , como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Genaro contra la sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de referir el pago de las cuotas comunitarias a las meramente ordinarias, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada , devolviendo al apelante el depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta Ley Orgánica 1/2009 de 3 noviembre 2009 .

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.