Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 340/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 340/2011

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 254/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 353/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, quince de septiembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 340/2011, en el que ha sido parte apelante Dª. Remedios , representada esta por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigida por el Letrado D. ALBERT LLUIS CABAÑAS RODRÍGUEZy el MINISTERIO FISCAL; y como parte apelada D. Torcuato , declarado rebelde en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 254/2009, seguidos a instancias de Dª. Remedios , representada por el Procurador D. LLUIS MARIA ILLA ROMANS y bajo la dirección del Letrado D. ALBERT LLUÍS CABAÑAS RODRÍGUEZ, contra D. Torcuato , en situación de rebeldía procesal, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Remedios contra D. Torcuato , que mantiene la patria potestad respecto a sus hijos Esperanza y Camilo , si bien se le priva del régimen de visitas que tenía establecido a su favor.

Sin costas"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 23 de marzo de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dª. Remedios , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Figueres de 23 de marzo del 2011 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Torcuato y en la que se instaba la modificación de las medidas de la separación, en el sentido de que se privase al demandado y padre de los menores, Esperanza y Camilo , de la patria potestad y se atribuyera a la demandante, al haber incumplido de forma reiteradas los deberes derivados de dicha función.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 dijo que "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño." (En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo. La sentencia declara probado el incumplimiento de los deberes derivados de la potestad parental, pero desestima la pretensión por considerar que no nos hallamos ante una situación de desamparo de los menores y se desconoce los motivos que han podido justifica la situación, al no haberse podido oír al demandado.

Al respecto hay que decir que para establecer la privación de la patria potestad no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando ello al supuesto enjuiciado es necesario señalar que se constatan causas graves y suficientes para adoptar tan grave medida, y ciertamente, de lo actuado se desprende la absoluta dejación del progenitor de los deberes más elementales para con sus hijos desde hace tiempo, eludiendo no sólo el deber natural y jurídico de atender en la medida de sus posibilidades económicas a sus hijos, sino, asi mismo, sin preocuparse de la situación de los mismos al desaparecer de la vida de aquellos, sin noticias sobre su estado o necesidades. Y si los hijos no están desamparados, como afirma la sentencia, no se debe a que el padre mínimamente se preocupe de ellos, sino porque es la madre la que se encarga de atender a sus necesidades.

En principio, parecería que la privación de la patria postestad no afectaría a la situación de los hijos, que seguirían bajo el cuidado de la madre y por lo tanto sería indiferente que se privase o no al padre de la patria potestad. Sin embargo, ello no es así, pues como dice el arítulo 137 del Código de Familia, aplicable al presente litigio, o el artículo 238.8 del CCC , la patria potestad debe ejercerse conjuntamente por ambos titulares o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y aunque en determinados casos el ejercicio puede efectuarse por uno sólo de los progenitores, cuando se trata de actos de administración extraordinaria o cuando afecta a cuestiones personales del hijo de especial relevancia, el ejercicio debe ser conjunto. Si ello es así se pueden plantaer graves disfunciones y perjuicios para los hijos si, como ocurre en el presente caso, uno de los padres se encuentra desparecido y el otro al no tener el ejercicio exclusivo no podría adoptar los actos extraordinarios que afectasen a los hijos. Por lo tanto, si resulta perjuidical para los hijos el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad a favor de un progenitor, cuando este no cumple sus funciones y en caso de urgencia resultase imposible recabar su ejercicio. Por ello lo mas adecuado en interés de los hijos es que el otro progenitor tenga la titular exclusiva de la patria potestad, para que, a su vez, la pueda ejercer de forma también exclusiva.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Remedios contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FIGUERES, en los autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 254/2009, con fecha 23 DE MARZO DE 2011.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por Dª. Remedios contra D. Torcuato y con modificación de las medidas establecidas en la sentencia de separación de 5 de septiembre del 2005 se acuerda además de lo adoptado en la sentencia recurrida, la privación de la potestad parental de D. Torcuato , respecto de sus hijos Esperanza Y Camilo , con imposición de costas al demandado.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.