Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 793/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00353/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 793/2010

Autos nº: 639/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada

P. Apelante: DÑA. Gema .

Procurador: D. JORGE PAJARES MORAL

P. Apelada: D. Landelino

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 353

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 23 de marzo de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 639/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DÑA. Gema ; representada por el Procurador D. JORGE PAJARES MORAL; y de otra, como parte apelada, D. Landelino ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de febrero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Landelino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Iglesias Martín, contra doña Gema , representada por el Procurador de los Tribunales don Armando Muñoz Miguel, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:

La guarda y custodia de los tres hijos menores, Álvaro, Pablo y Alejandro, se atribuye al padre, correspondiendo a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de su patria potestad.

El uso y disfrute del domicilio conyugal se atribuye a la demandada.

La madre, a falta de acuerdo entre la partes, podrá disfrutar del siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, uniéndose a dichos fines de semana cualquier festividad inmediatamente anterior o posterior a los mismos, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio paterno. Igualmente, la madre podrá tener a sus hijos en su compañía la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano, escogiendo dichos períodos, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los impares.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los menores, la demandada deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 600 euros mensuales, en doce mensualidades, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el demandante, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

Cada parte contribuirá al 50% del levantamiento de las cargas familiares.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dña. Gema , a fin de conseguir su revocación; y la Sala, en su lugar, estimando el recuro, conceda a esta parte la guarda y custodia de los hijos; pensión de alimentos a cargo del padre de 350 € al mes por hijo; los gastos extraordinarios de los hijos se satisfarán por las partes al 50%; y, finalmente, para que se señale un régimen de visitas y vacaciones al padre tal y como se pide y argumenta en el escrito de interposición del recurso de fecha 4 de mayo de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 12 de mayo de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo nuclear, del que derivan otros, relativo a la guarda y custodia; conviene al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de atribuir en el caso la guarda y custodia de los hijos a favor del padre. En efecto, el órgano "a quo" ha realizado una acertada valoración de la prueba de autos que compartimos, y de la que destacaremos el informe socioeducativo de la familia obrante a los folios 36 y siguientes en el que sobresale que los hijos faltan mucho al colegio; que están casi siempre enfermos; existe falta de control en las comidas, etc.; y en parecidos términos existen informes psicológicos de los hijos obrantes a los folios 89 y siguientes. Ello hace que el Juzgador de la primera instancia, sin necesidad de mayores pruebas, tuviera suficiente para inclinarse en el caso, y se insiste, con acierto, a favor de una guarda y custodia para el padre.

TERCERO.- Por el resultado del motivo nuclear anterior, relativo a la guarda y custodia; decaen por derivación el resto, ya que no cabe señalar a favor del padre régimen de visitas y vacaciones; y no cabe señalar a su cargo la pensión de alimentos de los hijos; por el contrario, las medidas señaladas como complementarias de la guarda a favor del padre son correctas y confirmables.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Gema , representada por el Procurador D. JORGE PAJARES MORAL, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada; dictada en el proceso sobre divorcio número 639/2009 ; seguido con D. Landelino ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a