Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 408/2010 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00353/2011

Fecha: 12 DE JULIO DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 408 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado: URBITEC CONSTRUYE, S . A. Y PROGELAN, S.A.

PROCURADOR:DªMª DEL ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA

Apelados y demandantes: D. Fausto Y Dª Estibaliz

PROCURADOR: Dª ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 741/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE PARLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a doce de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 741/2009 , procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 5 de PARLA , a los que ha correspondido el Rollo 408 /2010 , en los que aparece como parte apelante DSOCIEDAD PROGELAN, S.A., URBITEC CONSTRUYE,S.A. representados por la procuradora Dª. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA, y como apelados D. Fausto ,Dª Estibaliz representados por la procuradora Dª. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI, sobre resolución de contrato , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 741/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Parla, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Pilar Pérez Martín Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Parla se dictó sentencia con fecha 22 de Febrero de 2010 , cuya FALLO es del tenor literal siguiente:"Que estimando la demanda interpuesta por D. Fausto y Estibaliz , representado por el Procurador Sr. González Pomares, contra PROGELAN, SA y URBITEC CONSTRUYE, S.A. representados por el Procurador Sr. Valgañón Gómez, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 30-5-2006 y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados a pagar solidariamente al actor la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000 euros), más intereses legales desde fecha 30-7-2009, con imposición de costas a la parte demandada."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Juan Luis Valgañón Gómez y mantenido ante esta Audiencia por la Procuradora DªMª del Rosario Fernández Molleda, dándole traslado del mismo a la parte demadante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Urbitec Construye, S.L. y PROGELAN, S.A. alega error en la apreciación de la prueba, en la aplicación de la doctrina de los actos propios e inaplicación del art.1256 C.C. bajo cuyo triple enunciado destaca el pequeño retraso que sufrieron las obras, justificado por causas de fuerza mayor ya que la mayor parte de imprevistos se manifestaron después de firmarse el contrato y cuyo alcance sólo pudo determinarse meses más tarde. En este sentido cita la declaración del testigo perito D. Serafin con datos como la aparición de aguas subterráneas , desprendimiento de aceras y las abundantes lluvias que ocasionaron el retraso notable de la ejecución de la fachada de ladrillo, siendo, pues, causas imprevisibles no determinadas en los estudios previos. A continuación se plantea las actuaciones para materializar la entrega de la vivienda (requerimiento de 27 de junio de 2008) otorgando la escritura pública de compraventa lo que enlaza con la postura de los demandantes que un año antes ya querían resolver el contrato, decisión entendida como acto propio de no seguir adelante con la compraventa por razones distintas al retraso, desventajas económicas y crisis familiar, lo que supone un abuso de derecho (art.7 C.C .). El mínimo retraso se comprueba por el certificado final de la obra (Junio de 2008) y solicitud de la licencia de primera ocupación el 1 de Julio de acuerdo con la cláusula quinta del contrato siendo improcedente la resolución contractual (art.1124 C.C .)por no tratarse de un incumplimiento grave.

SEGUNDO.- La precedente síntesis del recurso contiene dos cuestiones principales: que el retraso carece de trascendencia y se debe a causas de fuerza mayor y que los demandantes manifestaron su propósito resolutorio en fecha muy anterior a la finalización de la obra, punto relacionado con las gestiones encaminadas a otorgar la escritura pública al término de aquella a finales de Junio de 2008. Como el presupuesto de resolución que se atribuye a la voluntad de los compradores es antecedente de todo el cumplimiento del contrato es conveniente analizar en primer lugar esta alegación que se presenta como acto propio. Es decir, esa voluntad constituiría un acto inequívoco de extinción de la relación contractual y con ella la de las respectivas prestaciones con reintegro a la compradora de las cantidades hasta entonces entregadas. No es necesario insistir en la claridad y rotundidad que debe reunir una declaración de voluntad para considerarla expresiva de una renuncia, modificación o, en su caso, creación de un derecho de modo que no quede duda de que esa manifestación iba dirigida a producir un efecto concreto: aquí, que no interesaba ya la compraventa por la depreciación de la vivienda y no satisfacer las expectativas de una situación familiar. Por esa razón se expresaría la intención resolutoria que como cualquier acto propio debía ser definitiva y firme en el tiempo y sus consecuencias, sin retroacción ni revisión según conveniencia unilateral de quien actúa. Sin embargo, del interrogatorio de D. Fausto y Dª Estibaliz no se desprende la renuncia a la compraventa en el sentido que se alega por la recurrente. Aunque D. Fausto manifestó que en Mayo de 2007 no quería el piso añadió que se sintió engañado y que era obvio que en Diciembre no tendrían el piso y se veía en la calle (minutos 8-10 del reloj de grabación del juicio). En ningún momento se admitió la posibilidad de una resolución por depreciación de la vivienda y en tono de vivo debate se refirió a la discusión mantenida en Progelán sobre la interpretación del contrato. Pero fue Dª Estibaliz quien ofreció una explicación a partir del minuto 30,20 con una pausa y reflexión:"Vamos a ver". Seguidamente narró lo sucedido entonces (situó los hechos en Julio de 2007). Lo que dijeron a Progelan es que no quieren el piso porque no se van a cumplir los plazos y al ser preguntada si ya no querían más la vivienda y renunciaban, negó categóricamente tal pregunta. "¿ Cómo que no lo quieren?", no renuncian, siguen, esperaron a que llegasen los plazos, no llegan y les "dan largas hasta Julio de 2008" (minuto 31 aproximadamente). No hay por consiguiente prueba del acto propio resolutorio de los demandantes según lo alegado por la recurrente.

TERCERO.- En cuanto al retraso, la sentencia se centra principalmente en el documento 6 de los aportados con la contestación a la demanda, su ratificación por el Arquitecto Sr. Serafin y en el Libro de Órdenes. Efectivamente, durante el juicio se reiteraron aquellas causas que se citaron en el Certificado obrante al folio 65, pero para valorar las circunstancias climatológicas adversas o los problemas de cimentación y situación de las aceras colindantes, es insuficiente la opinión subjetiva aunque se emita por el Arquitecto Director de la obra. Así, en aquel certificado no se ofrecen datos comparativos sobre meteorología de otros años, ni un cuadro o planing de su incidencia en zonas del edificio o, al menos, a título de ejemplo, lo sucedido en otras construcciones. Tampoco figuran los factores registrados objetivamente ni por qué un índice de pluviometría mayor o menor es previsible o no. Se trata de una conclusión sin facilitar en qué pautas se funda. Lo mismo sucede respecto de la cimentación, punto sobre el que pudo ofrecerse los resultados de estudios previos: quién intervino, trabajos y conclusiones para contrastar, en su caso, su suficiencia. Al formar parte de un complejo proceso constructivo, si aparecieron aguas subterráneas que dificultaban el sistema de cimentación proyectado, tal cuestión debe presentarse de forma que no quepa duda alguna sobre su imprevisibilidad e inevitabilidad. Igual sucede en las aceras colindantes. Precisamente su configuración era perceptible y en consecuencia la repercusión de toda la construcción en este elemento requiere una explicación de qué medidas pudieron adoptarse. Que se presentasen incidencias no equivale a su automática asimilación a la fuerza mayor que se incluía en la Claúsula 5ª sin detallar posibles supuestos, método de comprobación o sistema decisorio de que concurría esa categoría, de tal manera que no se puede trasladar una incidencia constructiva al supuesto contractual de fuerza mayor y que por ello queda excluída. Conclusión de lo expuesto es la correcta valoración de la prueba por la juzgadora a quo, explicada motivadamente a lo largo del Fundamento de Derecho SEGUNDO de la sentencia apelada y que comparte la Sala. Por último y al decaer la excepción de fuerza mayor no cabe sino apreciar como se hizo en la instancia el dilatado retraso que constituye incumplimiento grave de la obligación de entrega llegándose al verano ya avanzado de 2008 sin cumplirse y procediendo por lo expuesto desestimar el recurso.

CUARTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Urbitec Construye S.L. y PROGELAN, S.A. contra la sentencia de 22 de Febrero de 2010 del JPI n º5 de Parla dictada en procedimiento 741/2009 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.