Sentencia Civil Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 258/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/037527

Apel.filiaci.L2 258/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Filiación L2 1619/09

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Recurrente: Zaida

Procurador/a: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Abogado/a: ITXASO ARANA GALDOS

Recurrido: Leoncio , Severino , Miguel Ángel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: IGNACIO HIJON GONZALEZ, IGNACIO HIJON GONZALEZ, IGNACIO HIJON GONZALEZ y

Abogado/a: MARIUS MIRO GILI, MARIUS MIRO GILI, MARIUS MIRO GILI y

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SENTENCIA Nº 353/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 20 de septiembre de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio de filiación seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante Doña Zaida representada por la Procuradora Doña Ana Rosa Alvarez Sanchez y dirigido por la Letrada Doña Itxaso Arana Galdos, y como demandados Don Severino , Don Miguel Ángel y Don Leoncio representados por el Procurador Don Ignacio Hijon Gonzalez y dirigidos por el Letrado Don Marius Miro Gili, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 16 de marzo de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

Se desestima la demanda formulada por la representación Zaida , frente a Severino , Miguel Ángel , y Leoncio , resultando parte el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, no ha lugar a declarar la filiación reclamada. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Zaida ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda interpuesta por la representación de la Sra. Zaida en pretensión de declaración de su filiación con respecto a D. Melchor , de quien son hijos los demandados D. Leoncio , D. Severino y D. Miguel Ángel .

Y frente a este pronunciamiento desestimatorio se alza la recurrente aduciendo errónea la valoración probatoria en la primera instancia en relación con la negativa de la contraparte a realizar la prueba biológica de paternidad, sosteniendo que esta negativa lo ha sido porque los demandados han visto indicios y pruebas claras de la paternidad reclamada, de lo que es exponente el hecho de la suspensión que se dio del presente proceso a petición de ambas partes durante la que produjo un periodo de negociación entre demandante y demandados. Incide en los testimonios prestados como acreditativos de los hechos sustento de su pretensión y también en que la existencia de una fotografía donde aparecen la madre del demandante y el padre de los demandados, así como los giros telegráficos por un importe aproximado de 15.000 pesetas a la madre de la actora en el año 1967, son suficientes para acreditar la existencia de la relación entre el Sr. Leoncio y la Sra. Zaida y fruto de la misma nació la demandante. Solicita por todo ello se dicte sentencia revocando la que es objeto de recurso y estimando la demanda, con imposición de costas a la contraparte. Interesa también, tras señalar como fundamental la práctica de la prueba biológica dado que existen indicios racionales de la existencia de la relación íntima entre la madre de la demandante y el padre de los demandados, la práctica de dicha prueba.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar al conocimiento de las cuestiones de fondo suscitadas por esta recurrente ha de suplirse la omisión de pronunciamiento en trámite de este recurso con referencia a la solicitud de recibimiento a prueba en esta alzada con práctica de la prueba biológica, la que fue admitida en la primera instancia y no practicada por negativa expresa a someterse a ella de los demandados.

Y en este sentido indicar, de un lado, que no estamos en el presente caso en supuesto del artículo 460 LEC dado que si el precepto autoriza la práctica en la alzada de prueba que hubiese sido propuesta y admitida en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiere solicitado, no hubiere podido practicarse ni siquiera como diligencias finales, ocurre que ésta prueba no fue solicitada por quien ahora recurre sino por el Ministerio Fiscal, quien habiendo instado la confirmación de la sentencia apelada por sus propios razonamientos ningún pedimento deduce al respecto Y de otro que ante la expresa negativa de la contraparte a someterse a dicha prueba se revela inútil cualquier nuevo requerimiento a tal finalidad, de tal manera que ha de tenerse la misma por intentada sin efecto con independencia de la valoración que hubiera de darse a esta negativa, en lo que de seguido se entrará.

TERCERO.- Pretende esta recurrente, frente a lo razonado por la juzgadora a quo, que la negativa de los demandados a la prueba biológica resulta injustificada.

Sin embargo no compartimos el criterio ni las razones en que se sustenta tomando en consideración que la antedicha negativa se ha producido en un contexto procesal en que previa denuncia en la contestación a la demanda de falsedad de los documentos nº 3 y 4 de aquélla ( hoja aportada del Libro de Familia, documento nº 3, y Volante de Bautismo, documento nº 4 ) en que constan las menciones de identidad como padre de la actora del Sr. Melchor ; presentación de querella al efecto acompañada de informe pericial caligráfico completo; admitida a trámite dicha querella a medio de Auto del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao, según consta aquí documentado; y renunciada por la parte demandante en escrito de 17 de mayo de 2010 ( folio 125 de las actuaciones ) a los efectos de evitar la suspensión del proceso, la demanda iniciadora de esta litis quedó privada de documentos esenciales en orden a un principio de prueba de la certeza de los hechos en que la misma se funda, no siendo suficientes al respecto los restantes documentos acompañados, como más adelante se verá; por lo que compartimos la conclusión en la sentencia apelada de negativa justificada no sin señalar que como se indica en SAP de Madrid de 9 de abril de 2010 el hecho procesal relativo a la admisión de la prueba biológica, en el momento procesal oportuno, en la instancia, no impide al juez a quo valorar convenientemente la expresa negativa de la parte demandada a dicha prueba, ante el resultado definitivo y final del conjunto de la prueba practicada, y en este sentido ha quedado plenamente acreditada la manipulación documental admitida como de propia autoría por la madre de la demandante en el acto del juicio ( minutos 19 y ss ).

CUARTO.- Por demás aun cuando pudiera apreciarse injustificada esta negativa, lo que solo afectos dialécticos se admite según lo que ya ha quedado expuesto, hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial tiene reiterado ( por todas reciente STS de 17 de junio de 2011 ) que la negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio, y por ello el artículo 767.4 LEC establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada "...siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios ".

Y lo cierto es que en este supuesto en concreto - comenzando por señalar que frente a lo que se sostiene en el escrito de recurso el hecho de la suspensión del curso del proceso en la primera instancia, a petición conjunta de ambas partes litigantes, ninguna luz arroja sobre el caso desde el momento en que la misma pudo obedecer a múltiples y distintas razones cual la que ofrece la parte apelada de conversaciones tendentes al desistimiento de la demanda ante la querella interpuesta y que se encontraba admitida a trámite -se carecen de indicios que amparen la declaración de paternidad pretendida.

Así, si la fotografía documento nº 1 de la demanda permite concluir que la madre de la demandante y el Sr. Melchor se conocían lo que no permite concluir, ni tan siquiera ponderada con los restantes documentos acompañados, es con la existencia de una relación de noviazgo, o convivencial o siquiera precisa en orden a la concepción de la demandante. Tan siquiera consta la fecha en que aquella fotografía pudo ser obtenida y si la relación que en la misma se observa es coetánea a la fecha de la concepción. Y los giros postales que se acompañan como documento nº 6 y de los que se dice reflejan remisiones de dinero a la madre de la actora una vez producido su nacimiento y con ocasión de ello, además de que en los mismos ni consta el destinatario ni el concepto, resultan expedidos en fechas en que según las declaraciones de la madre de la demandante se desarrollaba su convivencia con el Sr. Leoncio en un domicilio en Madrid siendo así que no se alcanza a comprender que fueran remitidos desde Bilbao en las visitas ocasionales que se afirma realizaba el Sr. Leoncio a esta ciudad, ni se explica en manera alguna la necesidad de esta remisión. Al hilo de lo cual hemos de decir que ni de este domicilio convivencial en Madrid, ni del que primeramente se dice en el acto del juicio lo constituyó de la que se afirma pareja en Deusto, ni tampoco al que también se dice se trasladaron finalmente en Algorta, existe ningún dato objetivo, tan siquiera la dirección y mucho menos que la última de las viviendas citadas fuera de propiedad del Sr. Leoncio como se ha venido afirmando. Por otra parte, la mención en la certificación literal de nacimiento de la demandante del nombre del padre " Melchor ", nombre por demás de uso corriente, lo es a efectos de identificación; y la circunstancia de que en el centro en que la actora cursó sus estudios de 1º a 6º de EGB se la conociese con el primer apellido de Severiano ( documento nº 7 ) o de que este apellido fuese también empleado en el recordatorio de su Primera Comunión ( documento nº 8 ) no es indicativa sino de acto propio de su progenitora por las razones que en su momento fueran como bien pudiera serlo la valorada por la juzgadora a quo de presentar una apariencia de normalidad ante terceros ocultando que la menor era hija de madre soltera en una época en que tal constituía una rémora social, pero en manera alguna consta que fuera acto consentido ni tan siquiera conocido por Sr. Leoncio , ni con alcance bastante para llegar a constituir una posesión de estado. Y desde luego las testificales practicadas resultan insuficientes para alcanzar convencimiento bastante ya que la declaración de la madre de la actora se presenta dotada de un componente de subjetividad que en cuanto sus manifestaciones no han sido adveradas por datos objetivo alguno, como se detalla en la sentencia apelada, impide alcanzarlo al igual que acontece con el testimonio de su hermano y tío de la recurrente, a quien es de ver además absolutamente impreciso en cuanto a detalles de la pretendida convivencia o relación mantenida por su hermana; siendo finalmente que el Sr. Cesareo , compañero de la madre de la actora durante 35 o 36 años y también testigo de la demanda, ha reconocido que todo su conocimiento de los hechos deriva únicamente de lo que le ha manifestado su pareja.

En esta tesitura y cuando, como también se indica en la resolución impugnada, no existe, lo que no deja de resultar sorprendente, ningún rastro de una relación que supuestamente se inició en el año 1952 y se mantuvo hasta el año 1970, no procede sino la confirmación del pronunciamiento en la sentencia apelada, con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Zaida contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao en el Juicio Verbal de Filiación nº 1619/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se prepararan mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 025811.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.